【电商快评】电商中心评“一元购”涉及的法律问题

一、背景概述7月6日上午有数名消费者在网易北京办公楼附近表达不满，控诉网易旗下1元夺宝打着众筹的幌子干着赌博的勾当，被这1块钱害的家破人亡。此事引燃媒体和大众对一元购模式的质疑，对此，中国电子商务研究中心(100EC.CN)独家制作专题《电商标配？有奖销售OR博彩？疯狂扩张的一元购究竟是个什么鬼？》(http://www.100ec.cn/zt/yyg/)，层层拨开一元购的外衣。据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测，从2014年萌芽后，借着互联网彩票被禁的东风，一元购类网站发展迅速。目前网易、百度、小米、途牛、迅雷、360、京东、苏宁等电商或互联网企业都有一元购业务，一元购几乎已经成为电商标配，而其他如一元云购、1元到家、一元游、1元购、天天云购商城、金财神、闪电手夺宝、筹拍、1元进宝、1元猎宝等基本有PC端的商城和手机端的APP两种展示模式。二、专家点评对此，中国电子商务研究中心分析师及特约研究员发表点评(更多独家点评请关注，中心微信公众账号：i100EC)，供参考。中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所赵占领(专家微信互动：zhaozhanling123)认为：是否虚假宣传是判定一元夺宝是否违法的关键目前我国法律对于赌博主要规定了聚众赌博和开设赌场罪，但是对于赌博本身没有明确的界定。一元夺宝抽奖活动跟很多电视节目中的短信抽奖类似，是否能获奖具有一定的偶然性，但是抽奖所需金额较低，所获奖品金额也可能高于所有参与者投入的总金额，组织者或奖品提供者的主要目的不在于直接获利，而是把这作为一种宣传营销的方式。目前对于此类活动的监管，主要是看活动是否存在虚假宣传，是否依照承诺兑现奖品，为了保证结果的客观公正，网络平台最好选择让公证机关进行公证。对于参与者而言，不宜寄予过高期望，对于中奖率等宣传应该理性看待，谨防上当受骗。中国电子商务研究中心特约研究员、上海百良律师事务所主任王冰(专家微信互动：w694401074)认为:一元购或涉嫌触犯《刑法》相关规定一元购的受益对象具有很大的不确定性，不符合众筹的主流定义，所以该平台不能被视为众筹平台。一元购的运作模式吸引的是参与者以小博大的投机心态，参与者的行为应更倾向于赌博行为。因此，一元购的建立及运营行为可被视作为是为赌博提供条件的行为，该行为触犯了《治安管理处罚法》第70条的规定，将面临相关的行政处罚；如果平台建立者因此而获利的，其行为能够被认定为非法经营行为的，则涉嫌《刑法》第225条规定的非法经营罪；如果其设立的网络平台能够被定性为赌场的新形式的话，甚至还有可能涉嫌《刑法》第303条规定的开设赌场罪。另外，该类平台计算幸运消费者的过程未经第三方公证以及商品不发货的情况，如果查证属实，一元购平台运作的目的就具有欺骗性质，其行为属于以非法占有为目的、假借众筹名义吸收公众资金的行为，就可能涉嫌《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，一旦构成此罪，情节严重的，相关负责人可能会面临最高无期徒刑。中国电子商务研究中心特约研究员、浙江腾智律师事务所麻策(专家微信互动：macelawyer)认为：未取得彩票销售资格的一元购构成犯罪非常确定的是一点是，一元购并不构成买卖合同关系，我国所规定的买卖合同必须要有所有权或民事利益的转移，而一元购本身只是购买到了期待权利，最终大部分人不会有民事利益的受让所得。另外，一元购也不属于我国法律规定的有奖销售行为，因为我国法律规定的有奖销售必须是销售对价商品后向消费者提供附带性的利益。从形式上而言，一元购属于一种射幸合同，射幸行为有很多，有合法的彩票买卖，非法的赌博行为，但不论合法或非法，我国并不允许通过射幸行为进行营利，所以彩票属于公益购买而赌博行为被严格禁止。这足以说明这种行为本身是有进入门槛的，否则极易形成全民投机而不务正业，从而损害风序良俗，扰乱等价交换的经济秩序。根据合同无效原理，一元购可被认定为无效合同，消费者可要求返还所支付的一元价款。从网易一元购形式上来看，一元购实际上不是一元购商品，而是一元购运气，从事的是一种变相的彩票发行行为，大家如果认真看网易一元购的页面，其实是可以发现网易将一元购项目放在了其彩票这个栏目下，并且和其它互联网彩票销售混同在一个页面上进行了展示，说明网易公司本身对一元购的法律定性是有清楚的认知的。因此，若网易没有取得互联网彩票销售资格，实际上已经构成非法经营行为，情节严重则构成犯罪。中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智(专家微信互动：ziranren2012)认为：一元购缺乏透明度以及有效监督管理一元购采用了互联网众筹+博彩的模式，它的性质说白了就是把一件商品拆成N份让别人来众筹购买。假设每个人都买了1元，那等到足够的人购买之后，平台就会从中选出一个幸运儿，你买的越多，中标的几率就会越高。即使没有中奖，其实最终的损失也就是1元钱。但某种程度上这其实就是一种下注行为，典型的以小博大全靠运气，甚至有消费者在一次竞标中多次购买，把原本的1元夺宝变相的变成了百元夺宝、千元夺宝。虽然这种模式相当新颖，但最关键的问题在于，这种模式缺乏透明度。我们常常说中国的彩票缺乏透明度，但它背后起码有政府公权力的背书。而对于一元夺宝一元购，有人发现网站的后台是暗箱操作，IP和网名都可以造假，在一个自定游戏规则，且缺乏有效监督的网络平台，推行这种一元夺宝一元购活动，无法约束规则，很难保证公平公正，也很难说平台不会利用不透明的游戏规则坑人。对想要通过1元夺宝，博得丰厚回报的各位，建议还是要谨慎待之。国内知名互联网+领域权威专家、并曾参与国家工商总局网络商品交易法规立法的中国电子商务研究中心主任曹磊(专家微信互动：www-100ec-cn)认为：一元购泛滥，倒逼监管介入首先，互联网企业的各类创新，最不缺的就是利用人性贪婪的弱点，开发灰色地带盈利模式，大搞法律与监管层擦边球。而互联网企业野蛮生长同时，而我们的监管层，却往往要么踢皮球，要么缺乏专业研究，所以总是滞后不止一拍，任其泛滥，造成大量用户财产损失与部分网络经济运行秩序监管失控。其次，据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据显示，目前国内已有包括1元云购、1元购、天天云购、一元夺宝、1元到家、筹拍等在内的近千家垂直抽奖式购物模式平台，以及包括网易商城、京东、苏宁易购、小米、途牛、迅雷等在内的多家大型电商、互联网企业纷纷涉足。两者相加，保守估计用户规模在数千万级别。显然，市场发展形势倒逼监管介入已显得迫在眉睫。第三，新闻与监督是推动社会进步的一大源泉，经过这次媒体的深度曝光走入公众视野之后，对于以前一直处于地下、灰色、边缘、争议这样尴尬位置的抽奖式购物平台行业而言，也未必是件坏事。建议相关互联网企业应该积极沟通，主动发布抽奖公证后的数据信息，而非一味删稿或恐吓、威逼、利诱报道的媒体。最后，在这轮密集社会舆论压力推动之下，监管层势必会强势介入调研并出台明确政策，不用多久，就会出现两种结局：要么从此得到正名洗白，通过引入第三方监管、备案与公证机制，走入阳光化、规范化、透明化运作，像团购、众筹、拼团等类似成为独立主流垂直电商模式或大型电商平台标配之一；要么被定性为网络彩票或网络赌博非法性质，从此被取缔关停。一旦出现后者局面，以往参与用户(保守估计人数在上千万级别)，尤其是一些诈骗网站的受害群体的权益维护，将是给监管层带来巨大压力。四、联系我们赵占领律师中国电子商务研究中心特约研究员北京志霖律师事务所律师•研究领域：互联网与知识产权、反垄断和反不正当竞争、劳动纠纷、企业法律风险控制等•E-mail：zhaozhanling123#163.com•专家专栏：www.100ec.cn/detail_man--319.html王冰律师中国电子商务研究中心特约研究员上海百良律师事务所律师·研究领域：电商、民事诉讼等·E-mail：wang#lawye.net·专家专栏：www.100ec.cn/detail_man--376.html 麻策律师中国电子商务研究中心特约研究员浙江腾智律师事务所•研究领域：电子商务·E-mail：mace1022#163.com·TEL：0571-88965890·专家专栏：www.100ec.cn/detail_man--373.html 董毅智律师中国电子商务研究中心特约研究员辽宁亚太律师事务所律师·研究领域：企业投资近日、电子商务、企业法律风险的防范于评估等•电话：13555987329·E-mail：109215871#qq.com·专家专栏：www.100ec.cn/detail_man--337.html曹磊中国电子商务研究中心主任、国内知名互联网+领域权威专家·E-mail：caolei#netsun.com·专家专栏：www.100ec.cn/zt/expert_caolei/

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