工商总局颁文要正式围剿职业打假人 这个职业已近穷途末路了吗？

2016年8月5日，国家工商总局正式发布《消费者权益保护法实施条例》(征求意见稿)，其第二条拟规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。值得说明的是，这是国家工商总局第二次发布该征求意见稿，在6月发布的原征求意见稿中，原条款表述为但是自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。从条款表述而言，工商总局要正式围剿职业打假人，这个职业前途堪忧。但实际上，对职业打假人而言，形势可能更为严峻，征求意见稿的幕后推手其实是全国人大以及国务院，而不仅仅只是工商总局。在征求意见稿起草说明文件中，工商总局明确消费者权益保护法实施条例是根据全国人大和国务院的要求而起草的，《消费者权益保护法实施条例》最终的法律等级是行政法规，而不仅仅只是工商总局颁布的规章。这从本法冠名为条例(行政法规的一般名称)，以及消法第二条规定只有法律和法规才能规范消法保护的立法授权，便可知一斑。1金融消费领域仍允许职业打假人存在？征求意见稿增加了金融消费者的概念，并说明除金融消费者主体以营利为目的购买商品或服务外，不适用消法条例(这和第一稿意见不一致)。这段话的意思是金融消费领域内的消费者仍允许以营利为目的，允许职业打假人的存在？这似乎错会了工商总局的意思。金融消费者虽然不可名状，但仍可大致框算出其基本含义，国务院今年还曾颁布保护金融领域消费者权益的政策意见，总体上属于传统金融，如银行存取款、理财产品，以及互联网金融，如第三方支付、网上理财、P2P、互联网众筹等。而这些金融消费者和传统商品和服务交易中的消费者，最大的区别在于传统商品和服务领域消费者以对价换取的是一次买断的商品或服务的价值，而金融消费者以对价购买的是，同时其购买目的也是增值产品，即金融产品可能会给消费者带来货币增值，其购买的目的中本身就包含营利因素。当然，个人认为，新征求意见稿中此处的营利应改为赢利为妥。以营利为目的中的营利，其营利来源应当是指有意通过消法退一赔三或十倍赔偿等方式来获得商品本身价值之外的利益，而不是商品或服务本身能带来利益；同时金融消费者购买金融产品本身不属于营利这种商业行为，而只属于赢利之经济目的。2职业打假人的双重属性，知假买假和营利目的职业打假人，一般定义以营利为目的购买产品的人，然而实际上，目前并没有法规或司法解释对职业打假人这一名词进行解释，人们总是恍惚地觉得某种行为就是职业打假人，所以，看到很多地方的司法白皮书总是云目前审理的案件中有很大比例都是职业打假人而产品的案件时，我就很好奇了，如果法院已经心知肚明有很大比例的职业打假，那为何判决职业打假仍基本都能胜诉？说明，法院并不排斥职业打假！然，法院基本都支持职业打假的诉请，不是因为别的，就因为一个司法难题如何证明职业打假人是以营利为目的？这关系到职业打假人的两个维度知假买假和营利目的。最高院关于食品消费案件中已经明确知假买假仍可获赔，说明了在现实情况下商家若仍以知假买假作为诉讼案件中的抗辩要点，将会是一场徒劳，很多人认为，最高院的这部司法解释成为了职业打假人的尚方宝剑，实际上最高院只是明确了职业打假人的其中一项属性，职业打假人虽然握有知假买假这一尚方宝剑，另外头上也悬了一把营利为目的的达摩克利斯之剑。故，目前商家唯一可以利用的救命稻草就是证明职业打假人是以营利为目的，如果商家能证明，法院一定双手支持，但对目的的证明可是一场唯心主义战争，要像读心术一样读取职业打假人的内心目的是营利，这怎么可能？很多商家都进行了前赴后继地尝试，但可惜，效果并不理想。3证明以营利为目的的司法难题经检索大量职业打假案件，目前商家用以证明职业打假人以营利为目的无非主要以如下几种途径来实现：一是购买数量超过合理自用；二是多次举报、反复诉讼。但法院怎么看，这样的行为足以证明职业打假人是营利为目的么？《深圳市中级人民法院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要》曾规定：消费者因购买不符合食品安全标准的数量明显超过普通消费者的正常生活需要的，可以认定其是以盈利为目的的专门购买不符合食品安全标准的食品，但可惜的是，这个条款目前在司法实践中被援引的记录是零，争议太大，似乎已经被暂停实施了，毕竟一个人买多少东西以及是否超过普通消费需求，不是一个法院所能理解的，就像一个瘦子无法理解一个胖子为何要同时买10个包子一样。广州中院审理查明：2014年5月20日，被上诉人在上诉人处购买了广东省潮安县庄园春食品有限公司生产的爱味特牌沙爹猪肉脯104盒，单价26.3元／盒，金额合计2735.2元，故被告认为涉案产品数量超出了普通个人消费者的合理数量，所以被上诉人并非消费者的身份，同时被上诉人涉诉同类案件数量多，被上诉人的行为反映出被上诉人是职业打假，进一步证明被上诉人购买产品的目的并非生活消费，一个人买104盒猪肉脯，够不合理了吧，但广州中院仍驳回了商家的上诉。【广州市中级人民法院二审(2014)穗中法民一终字第7279号】北京一中院关于屈臣氏案是这么认为的：宫效伟是否多次在屈臣氏公司下属分店购买相似产品，并基于产品已过期等事由要求屈臣氏公司进行十倍赔偿等事实并非否认宫效伟消费者身份的事由，宫效伟的合法权益理应得到保护(一审裁判理由)和屈臣氏第五分店、屈臣氏公司提交的证据均不足以证明宫效伟购买涉案商品并非系用于生活消费，亦未能提供充分证据证明宫效伟的行为系有组织的、经常性活动(二审判决理由)。【北京市第一中级人民法院二审(2014)一中民(商)终字第08589号】浙江省杭州中院是这么理解的生活消费需要并不是规定需有主观上的消费目的，而仅是从客观上确定了与生产消费相对的消费行为。只要消费者在市场交易中购买、使用商品或者接受服务不是为了生产经营活动所需，就应认定为为生活消费需要的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。优梵公司以王忠有多次打假经历，主张其不符合消费者的资格身份，于法无据。【(2015)浙杭民终字第2868号】看看，商家以购买数量超过合理自用以及多次举报、反复诉讼等来证明营利为目的实际上仍不具备完全可行性。但个人曾检索到一位非常勇敢的职业打假人，在法庭上直白承认自己是职业打假者，法院故认为原告在庭审中认可自己属于‘职业打假者’，系‘知假买假’，因此本院认定其行为具有营利的目的，对其消费者的身份不予认定【上海市奉贤区人民法院一审(2014)奉民一(民)初字第694号】，虽然对判决结果个人不认同，但这样的职业打假人以情绪代替理智，也似乎太不职业了。当然，以上也属个案，在个别案件中，确实会有法院会以多次诉讼等理由判决职业打假人败诉，但不具备可参考性，至于市面上流转的职业打假人败诉类案件，很多也完全是因为其它原因，如没能证明商家欺诈等原因而败诉。当然，从上述各类案件中，也可提炼出生产经营、有组织有预谋等营利目的的组成关键词。但这类关键词如何认定，谁都不知道，这就需要斗智斗勇了，比如提供职业打假人工作、收入记录，参加职业打假职业培训，沟通录音等方式来证明。所以，工商总局发布该征求意见稿，实际上在现实中属于然并卵，很多媒体报道说条例出来后职业打假将遇重创其实只是意淫而已，职业打假未到穷途末路和山穷水尽之处，职业打假的存在也类如黑格尔所称的存在即合理。相比于商家和职业打假人在网络上各自哭诉不公，我们倒应该更乐于见到两者握手言欢的局面，比如商家可以聘请职业打假人出任自己的首席体验官CXO，直接协商发放低于法定的赔偿标准，这样消费者也能继续受益。

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