赵占领：工商总局监测结果本身不具法律约束力

摘要：日前，中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所赵占领在接受《法治周末》记者采访时表示，工商总局的网络商品定向监测结果本身不具有法律约束力，性质上应该属于监管部门所做的一种市场调查，可以作为发现执法线索的方式，而不是直接进行执法的依据。因此，使用这种现行法律中并未有的“非正品”概念算不上越权监管。“非正品”概念其实也有一定的合理性，因为“未经授权的商品”“水货”在产品质量、售后服务等方面毕竟不同于通常意义上的正品或者真货，对消费者而言，权利受到一些限制。但是，使用这种与消费者通常理解所不同的“非正品”概念，作为网购监管部门的工商总局直接使用这种概念容易引起公众混淆，所以需要明确指出其界定标准和界定范围，并在监测结果公布时特别向公众进行强调。品牌商为了打击网络销售，维护自身的代理体系，一般对网络销售的商品不提供售后服务，导致消费者无法享受到与商品相关的完整服务。所以，卖家在销售时务必明确告知消费者，以保障消费者的知情权。对于“未经授权的商品”，品牌商可能会不提供售后服务，但是如果此类商品有相关的三包法进行规范，则不能免除三包义务；也有的品牌商为了打击线上销售渠道，可能对于其售出商品采取技术措施限制商品正常使用，若消费者已经购买并获得商品的所有权，品牌商再自行采取技术措施限制正常使用，则侵犯了消费者的财产权，构成侵权；对于上述两类行为，有必要进行规范，以保护消费者的合法权益。以下为该报道原文全文：《“非正品”是与非》在刚过去的阿里和工商总局这场“年度大战”中，围绕“假货”这个关键问题，业内也产生了两大概念的热议——什么是“非正品”？什么是“非授权正规渠道”？据称，在此次工商总局的通报中，网络商品交易监管部门对曝光商品的认定，采用了“正品”和“非正品”的分类标准，并特别注明称，“这里统一将假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明化妆品通用标签》要求产品等均列为非正品”。上述认定一经发出，随即引发业内普遍热议。有观点认为，上述定义的严谨性目前仍值得商榷；更有观点直接指出，非授权渠道的商品其实并不等于非正品。西南政法大学民商法学院教授邓宏光告诉法治周末记者，从“正品”的界定这一件事情上看，相关机关在从事与法律相关事务时，应当严肃、严谨，最好使用法律上含义较为确切的术语，如果没有，也应当使用含义相对统一的日常用语。引发争议的非正品定义“现行有效的法律和行政法规中均未使用过‘非正品’的概念，监管部门创设如此宽泛的‘非正品’概念，是意欲创新，还是越权监管呢？”针对此次认定，有观点随即提出了质疑。中国电子商务研究中心高级特约研究员、浙江金道律师事务所律师张延来对法治周末记者表示，工商总局对正品概念的使用倒不一定是越权监管，主要是工商部门对商品监管的范围比较广，产品质量和侵权等方面都要管，所以很难使用现行法律中的一个词来全部概括，因此使用了一个所谓“正品”概念。北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问赵占领告诉法治周末记者，工商总局的网络商品定向监测结果本身不具有法律约束力，性质上应该属于监管部门所做的一种市场调查，可以作为发现执法线索的方式，而不是直接进行执法的依据。因此，使用这种现行法律中并未有的“非正品”概念算不上越权监管。那么，究竟该如何更好地去理解“非正品”概念呢？邓宏光告诉法治周末记者，由于“正品”并非法律术语，其内涵和范围需要进行界定。据悉，按照《现代汉语字典》的解释，正品是指“质量符合规定标准的产品”。而按照百度百科对正品的解释，则有多种含义，一种含义是指某个品牌原创出产的产品，对应的词汇就是“假货”“次品”；第二种含义是完全符合质量标准的产品。目前网购中，一般将商品分为正品和仿品，因此，日常用语中正品的含义是不完全相同的。邓宏光进一步表示，实际上，如果从产品质量的角度定义正品，它与是否构成假冒无关，只是考虑质量是否符合相关标准，符合则是正品，若不符合，即便是商标权人自己生产和销售的，也不是正品；如果与“仿品”相对去理解，正品只与该商品上使用特定的商标标识与是否获得商标权人授权有关，有授权则是正品，不管其质量如何伪劣，没有授权则是非正品，不管其质量如何优良。“正品的两种不同定义方式，视角完全不相同，而且它们之间有重合，有分歧，如果将质量的优劣和是否获得授权两种都列为判断是否构成正品的标准，确有不严谨的地方。”邓宏光指出，“也许正因为正品的含义不确定，在严肃和严谨的法律问题上使用一个含义不确定的日常用语，导致其内涵和外延不能得到社会的认同，这种使用方式是值得商榷的。”赵占领还告诉法治周末记者，“非正品”概念其实也有一定的合理性，因为“未经授权的商品”“水货”在产品质量、售后服务等方面毕竟不同于通常意义上的正品或者真货，对消费者而言，权利受到一些限制。但是，使用这种与消费者通常理解所不同的“非正品”概念，作为网购监管部门的工商总局直接使用这种概念容易引起公众混淆，所以需要明确指出其界定标准和界定范围，并在监测结果公布时特别向公众进行强调。多样化的非授权正规渠道在“非正品”概念遭遇热议的同时，此次纳入其范围内的“非授权正规渠道”概念同样遭到了质疑。邓宏光就告诉法治周末记者，将“非授权正规渠道”作为“非正品”看待，显然是有问题的。按照商标法基本原理，只要商标权人自己或者授权他人投放市场，商标权权利穷竭，商标权人无权再控制该商品进一步流通，也就意味着该商品不管是网上销售还是在网下销售，商标权人根本无权干涉，因此，在法律层面根本不存在“非授权正规渠道”之说。而在实务方面，北京市威宇律师事务所合伙人、互联网法律专家滕立章告诉法治周末记者，按照通常的理解，授权经销一般指通过生产厂家(或者上一级授权经销商)以授权方式获得授权经销资格，获取并销售产品。不以此方式经销的产品都被认定为“非授权正规渠道”。滕立章分析，非授权正规渠道商品不一定是假货，可能是水货，尾货、也可能是不同授权区域的串货等。据张延来介绍，通常理解“水货”是指从境外流入境内的产品，产品本身没问题，但由于涉及到平行进口、逃税和售后等问题，所以可能构成侵犯商标权、走私或损害消费者权益(例如美版的苹果手机，虽然是真机，但到大陆不保修，甚至可能侵犯大陆注册的苹果商标)；“尾单”一般是指品牌代工厂向品牌交货之后，把剩余的产品直接投放到市场上卖，这种情况下如果把品牌方的商标标识去掉，则问题不大，否则就构成商标侵权。张延来对法治周末记者表示，“非授权正规渠道”显然没有明确的法律依据，不能随意认定为违法产品。“水货一般被归在‘非授权正规渠道商品’，但尾单则不一定，多数的‘授权经销合同’一般会对尾单作出约定，如尾单回收、准许期满后一定时期销售或者尾单禁止出售等，所以对尾单不能一概而论。”滕立章认为。张延来也表示，“非授权正规渠道”在法律上的理解应当是非经品牌所有人授权销售的商品，因此这个概念可以部分涵盖水货和尾单，同时还包括诸多没有拿到品牌商授权、但确实销售的是品牌商产品的情况(如从正规渠道进货后转售)。显然，非授权正规渠道并不都构成违法。电商销售非授权商品不违规据上述不愿透露姓名的电商从业人士介绍，目前众多电商平台上都有一定量的“非授权正规渠道”商品存在，像电子产品等领域则更为集中。那么，电商平台销售这种“非授权正规渠道”商品是否会存在一些问题呢？“法律并没有要求商品销售行为本身必须经过品牌商授权，授权销售概念的出现，主要是品牌商为了进行渠道管控设计出来的，操作方式是通过授权协议约定销售商要按照品牌商规定的价格、区域等进行销售。”张延来表示。张延来分析，有很多商家不想听从品牌商的管控，或者市场上需求旺盛以至于授权渠道无法满足，就会出现所谓的“非授权渠道”。它的主要来源就包括部分水货、部分尾单和从授权渠道商那里分流出来的商品(例如授权经销商将库存低价批发出去，这些批发的商家没有销售授权，但仍然可以合法销售)。对于电商平台销售此类产品是否存在问题，张延来表示，电商销售此类非授权正规渠道的商品是否违法，要根据具体此类商品的法律属性以及电商自营或他营的身份角色而定。但可以肯定的是，如果是经品牌商在国内已经出售过的合法产品(有合法来源)，尽管经非授权渠道(无论是否通过电商)再次销售，也是不构成违法的。邓宏光更是指出，由于“非授权正规渠道”的定义在法律上根本站不住脚，因此，电商销售此类商品，不存在违规的问题。“更何况电商是否违规，得看其行为，如果像淘宝一样，它仅仅提供一个平台，让第三方在平台上进行交易，那么，即便第三方销售了违规的产品，该销售行为也不是淘宝完成的，与淘宝无涉。”邓宏光举例分析道。滕立章也指出，电商销售时如果如实表述商品情况，尤其是可能的售后服务区别(合乎法律的强制售后要求)，是不认为违规的。非授权商品售后保障存疑正如滕立章所提到的，电商如果销售非授权商品，需要提示可能的售后服务区别，因为在售后保障方面，授权与未授权之间往往存在着较大的区别。赵占领就告诉法治周末记者，品牌商为了打击网络销售，维护自身的代理体系，一般对网络销售的商品不提供售后服务，导致消费者无法享受到与商品相关的完整服务。所以，卖家在销售时务必明确告知消费者，以保障消费者的知情权。滕立章也表示，有的商品是通过授权经销商的模式，向消费者提供除了法律强制要求的售后服务外，还会有一些特殊的售后服务内容，比如经销商给予的免费维修服务等。对于法律强制要求以外的这些售后服务内容，消费者会难以享受此方面权利保障。据了解，早在2012年，国际知名时尚品牌施华洛世奇就公开宣称，到当前为止没有在中国地区内授权任何网站销售“施华洛世奇”产品，并强调，中国产品保修只面向拥有产品保修卡和销售小票，并且在实体店购买的产品。这也就意味着，当时京东商城、卓越网等电子商务平台销售的产品，不能享受施华洛世奇公司的售后服务。不过张延来指出，非授权正规渠道的商品，如果是水货的情况，确实很难保证售后服务，因为销售者和厂家在国外。而如果销售者或厂家在国内，且商品本身不是假冒产品，根据新消费者权益保护法的规定(新消法扩大了三包适用范围，适用于所有商品)，通常也应当像正规渠道商品一样享受售后服务。赵占领也认为，对于“未经授权的商品”，品牌商可能会不提供售后服务，但是如果此类商品有相关的三包法进行规范，则不能免除三包义务；也有的品牌商为了打击线上销售渠道，可能对于其售出商品采取技术措施限制商品正常使用，若消费者已经购买并获得商品的所有权，品牌商再自行采取技术措施限制正常使用，则侵犯了消费者的财产权，构成侵权；对于上述两类行为，有必要进行规范，以保护消费者的合法权益。

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