曹磊：阿里遇海外集体诉讼给国内企业带来启示

摘要：近日，中国电子商务研究中心主任曹磊在接受《企业观察报》记者采访时认为，多家律所联合诉讼原因是因为在美国已经形成一条产业链，美国有一批律所专门盯着上市公司，在第一时间去当‘第一原告’，获得最大利益。这些律所和律师又被称作‘股市秃鹫’。”类似这样的中概股在美国遭遇海外集体诉讼或做空，应该给国内企业带来更多启示和经验借鉴。以下为该报道原文全文，原题：《【七日谈】阿里的官司》尽管工商总局和阿里巴巴之间的纷争以工商总局局长张茅会见马云在国内画上“圆满句号”，但纠纷的域外影响还在发酵。截至2月8日，已陆续有至少7家中美法务机构对阿里巴巴提出集体诉讼，这致使阿里股价近期持续低迷。有市场人士担忧，此前部分中概股公司在遭遇集体诉讼后，均遭遇市场做空，而此次阿里也有可能因集体诉讼面临做空危机。告的不是“假货”尽管很多媒体都在谈论网络平台对买卖假货的法律责任，并以侵权责任法和消费者权益保护法为例来分析淘宝可能所要承担的责任，但上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈认为，在此次诉讼中，因为买卖假货而导致的诉讼会微乎其微——根据中国法律，网络交易平台需要为销售者所提供的服务承担一定的责任，但是这种责任是发生在消费者和平台之间的，不必然导致股东对其诉讼，甚至在某种程度上，股东的利益和公司的利益是一致的。因此，这绝对不是导致阿里在美国被诉讼的理由。实际上，通过诉讼材料，也可以很清晰地看出，律师们针对阿里的核心问题是“风险信息是否充分披露”。美国律师事务所Robbins Geller Rudman & Dowd LLP率先向阿里发难，称阿里及其高管违反了美国1934年颁布的证券交易法案，在IPO前出具了与其业务操作相关的具有重大错误和误导的声明，存在误导投资者的嫌疑，并以此为由，向纽约南区法院提起诉讼。随后，包括北京郝俊波律师事务所在内的6家中美法务机构也先后对阿里巴巴发起集体诉讼。北京郝俊波律师事务所律师郝俊波也承认，对阿里的诉讼主要集中于披露不实或者隐瞒相关重大信息。为什么国内民众关注卖假货，而阿里的股东几乎对此只字不提?傅蔚冈归结，很重要的一个原因是阿里作为一个网络交易平台，如果对卖假货这一行为做到了尽责调查，就没有义务为其平台上的售假行为承担责任，这是全世界所有C2C网站的惯例，并非阿里一家独有。但阿里如果因为没有对股东陈述相关重大的信息而使股东利益受损，那么就必须为这些行为承担责任。另外，诉讼不仅仅是针对阿里巴巴，还包括针对高管团队——马云、蔡崇信、陆兆禧和武卫四人的集体诉讼。按照起诉书描述，以上这几位自然人根据他们的职务有权接触和控制对股票市场陈述的内容，但是“他们涉嫌在股票发行日前或在发行后不久，提供误导性的公司报告以及媒体披露，他们也有能力和机会阻止发布或者对这些报告进行修正”。白皮书成重要证据事情恐怕还会发酵一段时间，当然，阿里巴巴给国内企业上了生动的一课。不管怎么反驳，白皮书没说错。参与到此次对阿里的诉讼中的郝俊波律师和他的同行恐怕还会紧紧抓住白皮书不放。郝俊波分析，就白皮书披露的内容来说，应该属于重大信息，不管信息是以白皮书的形式还是会议记录的形式，这一问题的关键在于是否有重大不利事实。郝俊波认为，它至少是可以作为证据的，最终是否被认定为有法律效力，需要法院来确认，最关键的是有关事实。白皮书有没有效力，关键取决于它所证明的或它所提到的是否是事实。阿里这个事情具有非常独特的性质。以前大部分是由做空公司或媒体发现企业有造假行为、内幕交易或重大信息未披露等情况，但阿里这次假货风波是工商总局以白皮书形式发布的，这是以前没有过的情况，在全世界可能都是一个先例。虽然事情是独特的，但重大信息应该披露已不是一个新问题，在所有国家的证券法中，都是一个很清晰的问题，这是没有争议的。别再玩“小伎俩”回到这件事的源头，谁都很难想到，导致数百亿美元损失的大事件，居然是由一个不知名的“店小二”所引发的。而以中低层员工的戏虐语气来表达公司的态度，并不是阿里的第一次，此前阿里还发生过以支付宝客服人员的身份来对某银行行长指责支付宝的言语进行过反驳。只不过那一次最后双方都偃旗息鼓，这一次则是将战火引发到大洋彼岸的美利坚。为什么那一次阿里在网络上获得全胜，这一次情况却完全不同?一个最为重要的原因就是，阿里的身份变了，阿里从一个非公众公司变成了公众公司。傅蔚冈认为，作为非公众公司，其表现无关外界，因为股份只是出现在一部分人手里，估值高低只和这部分内部人有关而且内部还有着各种各样的协调和利益补偿机制，但是一旦上市之后，情况就完全不同了：大股东和小股东的利益可能完全不同，一个在大股东看起来是理所当然的事，在小股东那里就不一样了。在傅蔚冈看来，此次事件对于阿里的教训并不在于是否知晓买卖假货，而是这个在互联网成长起来的高人一直没有意识到自己已经不是一个普通的小公司。对华尔街之狼要小心许一力在博文中写道：我们必须知道的是，聚美优品、网秦、世纪互联等多家中概股公司近期都遭遇几家律师所的大举做空。更值得警惕的是，仅2010年到2012年3年的时间里，就有超过30只中概股惨遭做空，其中不少以退市、申请破产告终。从目前的形式来看，由工商总局触发的这场白皮书事件，显然已经惊动了潜伏已久的华尔街做空机构，接下来在面临信任危机的处理方式上稍有不慎，身披各种“光环”的阿里巴巴也同样难以幸免于做空机构的蚕食。“多家律所联合诉讼原因是因为在美国已经形成一条产业链，美国有一批律所专门盯着上市公司，在第一时间去当‘第一原告’，获得最大利益。这些律所和律师又被称作‘股市秃鹫’。”中国电子商务研究中心主任曹磊提醒，类似这样的中概股在美国遭遇海外集体诉讼或做空，应该给国内企业带来更多启示和经验借鉴。美国普凯律师事务所合伙人陈绯表示，这五家律所专门以此类诉讼为营生手段，所以这些举动不足为怪。她同时指出，10(b)和20(a)条款在美国证券法里非常典型，前者是最根本的反欺诈条款，主要内容是禁止公司用操纵性、欺骗性的手段在买卖股票过程中欺骗投资者，定义非常广泛。陈绯说，作为一家上市公司，要让内部每一个执行层面的人都明白，他的一举一动牵涉到公司外部的影响。谁都不能拒绝机构监管评论员周俊生从监管角度提了个醒。阿里巴巴在美遭遇的集体诉讼，刚刚开了个头，它的走向到底如何，目前还不能下结论。但有一点可以肯定的是，中国国家工商总局关于先前公布的白皮书不能作为法律依据的说法不会被美国司法当局采纳，现在阿里巴巴虽然已表示将积极应诉，但如果仅仅以此为理由来要求美国司法机关驳回起诉，那就将输得很惨。阿里巴巴现在需要做的应该是以有力的证据表明，淘宝网上不存在销售假货的问题，但这偏偏已成为阿里巴巴的软肋。尽管阿里巴巴已经和国家工商总局握手言和，但就这起刚刚结束的口水战来说，倒是给我们提供了进入新常态后政府管理市场的一个极好的案例，只不过这个案例并不具有正面意义。阿里巴巴作为一个企业，市场行为需要接受政府的事中监管，国家工商总局原先公开的白皮书的内容，符合其作为一个市场管理部门所履行的事中监管职能。在我国行政职能进行了一系列改革，大量行政审批权被取消和下放以后，政府对市场的管理已经从以往的事前审批转向事中、事后监管，也就是对企业的日常经营行为进行监管。但现在看来，政府职能部门进行这种监管还存在很大的难度。周俊生感慨，就这起事件来说，我们目前无法知道国家工商总局为什么突然改变了原来严厉的态度，温柔地对待阿里巴巴。在一个成熟的市场经济社会里，不管是什么样的企业，都不具备可以拒绝行政机构监管的权利，对于像阿里巴巴这样的大企业来说，不管它是什么性质的资本，都更容易在市场上产生恃强凌弱的冲动，从而更容易侵犯消费者利益，因此对它的监管应该更严格。但是通过这个案例，我们看到的现实却是行政力量对这种大企业进行事中监管的道路并不顺畅。如果阿里巴巴还不是一个在美国上市的企业，那么一个很可能的结果便是，由于事中监管的无力，淘宝网将继续堂而皇之地销售假货，消费者的利益也就无从保障。但是它现在是一个在美国上市的企业，必须接受美国市场的约束。当阿里巴巴必须面对来自美国投资者集体诉讼的时候，已经不可能像对待国家工商总局那样，运用其大资本的力量来进行博弈，而必须严肃地对待来自美国的集体诉讼。这种来自市场的力量可以倒逼阿里巴巴自我净化，采取积极措施彻底清除淘宝网上的假货，如此，也能够弥补我国行政力量事中监管所出现的缺憾了。当然，主角是马云。面对华尔街饿狼们明目张胆地敲诈，马云依然正气凛然：“敢上市，就不要害怕被告，这是中国企业今天应该要有的勇气，也是必须面对的问题，所以，We welcome it，并且我们会积极地、透明地去对待这个事情。因为阿里在6个月以前就采取了透明的制度，我认为这不是一个坏事情，反而让西方社会进一步了解中国今天的企业，能够做到这样，并且我们是怎么做的。”从马云的回应来看，可以看出马云其实早就已经料到会有被告的一天，阿里巴巴正在积极打响这场反击战。希望马云的自信不是空穴来风。

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