吴旭华：电商立法首要问题是强化第三方平台的规范性运作

摘要：日前，中国电子商务研究中心特约研究员、杭州市律师协会互联网信息专业委员会主任、北京盈科(杭州)律师事务所高级合伙人吴旭华律师在接受《法人》杂志记者就电商立法事件采访时表示：与国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》是有本质区别的。吴旭华表示，《办法》是《暂行办法》的上位法，后者主要是在前者的框架内，进行了更细致、更接地气的规范。当然，杭州作为中国的电商之都，也在《暂行办法》中加入了许多创新之举，比如突出政府在电子商务发展中的作用的规范。其中包括：第3条将网络经济发展纳入国民经济和社会发展规划，提供政策和资金支持；第5条首次有政府承诺，不设立针对网络交易的审批事项，已经设立的没有相关依据的也要撤销；以及第6条首次规范利用和开放政府大数据：向网络交易经营者提供非涉密政务数据库的接口。对于通过第三方平台进行销售的经营者的信息公示和变更，《暂行办法》也做了更严格和细致的要求：第8条规定信息变更应当在变更之后15日内提交第三方平台；第9条创新性地对知名网店、知名应用特有的域名、名称、标识进行了保护，突破了《暂行办法》只对知名网站相关域名、名称、标识进行保护的局限。《暂行办法》还在第19条对网络交易禁止行为进行了更为细致的规范，如增加：利用技术手段干扰搜索、排名结果；第11条对于网络交易中常见的竞买、拍卖、返利等活动进行了明确规定；第12条对于网络交易中的团购进行了规定，团购商品的质量，以及商品和服务的准入规范。吴旭华认为，迫在眉睫的立法首要问题是强化第三方平台的规范性运作，目前的现状是平台异常强势，且承担社会责任观念薄弱，这就客观上造成平台凌驾于平台的经营者之上，而对于平台上假货泛滥等现象推卸责任。电子商务立法应当对于平台课以更多责任，以制约平台，达到平台与经营者之间的平衡。其次，强制平台构建平台内部的信用评价体系，同时将其纳入国家征信体制。最后，打击假货方面：加强对于卖家管理、强化平台责任、在强化政府职能部门的监督力度，畅通维权渠道。他同时说，《暂行办法》最大的特色在于接地气敢创新找政府等。对于全国人大制定电子商务立法，可借鉴的地方主要在于：首先，基于电商企业的基本情况，以及深入了解掌握网络交易实际过程中的实际情况，使得立法规范更加到位，便于操作和执行；其次，全国人大制定电子商务法系全国性立法行为，必然要照顾各地的电商发展水平，兼顾统筹，客观上存在无法就地方特色进行深入规范的情况，而杭州作为电商发达地区则为各地区制定因地制宜的地方性政府规章提供了立法实践经验；最后，要重视政府在网络交易管理中的作用，凸显政府的职能转变和角色的多样性，通过政府的介入、引导、监督、管理以及服务，将政府职能全方位发挥出来。以下为该报道原文全文：《电商立法呼之欲来》发展电子商务的落脚点应该是消费者权益的保护，电子商务立法则要以消费者权益的保护为出发点。因为消费者的正当权益能否得到保护，关系到电子商务能否可持续发展随着移动互联网的发展，多元化零售时代逐渐显现。电子商务已经是现代社会消费不可取代的消费方式。今年两会期间，电商界大佬纷纷提出完善电子商务监管的提案，与此同时，电子商务立法正在紧罗密布的制定过程中。但是，眼下我国电子商务正如一匹疾驰的骏马，立法如何既给骏马上辔头，又不让马儿放缓脚步，无疑成了考验立法的难题。避免矫枉过正自2014年3月国家工商总局颁布《网络交易管理办法》(以下简称称《办法》)，颁布前后的电子商务法律环境变化显著。《办法》对电子商务市场的规范化是显而易见的，是将其推向公开、透明、合理、公平、平等、诚信市场的有形之手。中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董智毅律师在接受《法人》记者的采访时这样解释道：《办法》对网络交易主体、客体和行为三方面均有相应规范，涵盖了通过互联网(含移动互联网)销售商品或提供服务的全部经营活动，包括为网络商品交易提供第三方交易平台、宣传推广、信用评价、支付结算、物流、快递等各类营利性服务。几乎涉及电子商务的各个领域，都有很大改观。对消费者的权益保护更加具体和细节，比方个人信息的保护、七天无理由退货的实践、第三方交易平台责任的加大等。网络市场主体的准入也更为清晰明确。很少出现之前大量网站、电商的关停和重组，避免了2012年团购网站的倒闭潮、2013年的互联网金融公司的跑路潮等因法规空白、规范不足导致的隐患。不过凡事有利有弊，具有双面性。董毅智同时认为，《办法》对电商市场的规范是值得肯定的，但有些矫枉过正，有将国家调控的有形之手替代市场合格无形之手的嫌疑。比如七天无理由退货这个饱受争议的条款。其实在其他国家也有类似的情况，比如美国。但是商家之所以做出这样的选择，并非是国家的强制性要求，而是出于正常市场竞争下的需要。《办法》是以强制性规定的方式，要求国内的商家必须做出七天无理由退货的让步。董毅智认为，这是对市场竞争采取的一个悲观态度。应该由国家强制规范的部分，比如市场准入、不正当竞争、工商部门的管理职能的划分等影响电商市场的必要规范，需要加以强制管制。而其他应当由市场自行调节的，应该交给市场，不能越俎代庖，抢占了市场本身的功能，不然有可能会揠苗助长。首部地方规章将实施杭州市政府颁布《杭州市网络交易管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，作为国内首部规范网络交易的政府规章，将于2015年5月1日正式施行。对于杭州市《暂行办法》这个新的地方规章制度，杭州市律师协会互联网信息专业委员会主任、北京盈科(杭州)律师事务所高级合伙人吴旭华律师在接受《法人》记者采访时认为，与国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》是有本质区别的。吴旭华表示，《办法》是《暂行办法》的上位法，后者主要是在前者的框架内，进行了更细致、更接地气的规范。当然，杭州作为中国的电商之都，也在《暂行办法》中加入了许多创新之举，比如突出政府在电子商务发展中的作用的规范。其中包括：第3条将网络经济发展纳入国民经济和社会发展规划，提供政策和资金支持；第5条首次有政府承诺，不设立针对网络交易的审批事项，已经设立的没有相关依据的也要撤销；以及第6条首次规范利用和开放政府大数据：向网络交易经营者提供非涉密政务数据库的接口。对于通过第三方平台进行销售的经营者的信息公示和变更，《暂行办法》也做了更严格和细致的要求：第8条规定信息变更应当在变更之后15日内提交第三方平台；第9条创新性地对知名网店、知名应用特有的域名、名称、标识进行了保护，突破了《暂行办法》只对知名网站相关域名、名称、标识进行保护的局限。《暂行办法》还在第19条对网络交易禁止行为进行了更为细致的规范，如增加：利用技术手段干扰搜索、排名结果；第11条对于网络交易中常见的竞买、拍卖、返利等活动进行了明确规定；第12条对于网络交易中的团购进行了规定，团购商品的质量，以及商品和服务的准入规范。董毅智同样认为，《暂行办法》作为国内首部规范网络交易的政府规章，为其他地区规章的公布做出了表率，同时对《办法》的具体适用做了相应规范，具有更好的可操作性。比如解决了网络交易管辖难题，明确了网络经营主体资质要求，提出对可信交易环境建立的愿景，加强对消费者权益的保护。《暂行办法》对规范电子商务网络市场，营造更公平透明的竞争环境，促进网络经济的健康发展有着十分重要的意义。不过，他认为，网络交易模式是瞬息万变的，立法本身的滞后性，难以应对市场中出现的所有状况。加上《暂行办法》本身对部分规定不明、对部分规定有争议以及其法律位阶较低的问题，《暂行办法》在执行力度上的意义，就很难预估了。立法需集思广益刘强东、张近东等网上运营商在两会期间纷纷提出相关电子商务立法的提案，对打击假货等问题，以运营商的角度提出解决办法。刘强东在两会中提电子工商注册，张近东提网购平台首问负责从源头上屏蔽假冒伪劣，推进网购平台首问负责制，从制度层面促进网购平台企业在事前、事中、事后全流程防范假冒伪劣，保障消费者权益和社会公共利益。刘强东之所以提电子工商注册，是因为京东在报税方面，一直都是可圈可点的。张近东之所以提出平台首问负责制，是因为苏宁贯彻实施平台首问制。两家都是白天不做亏心事，半夜不怕鬼敲门的意见。但两种意见并不能够一叶知秋，而是一叶障目董毅智对于提案这样评价道，他同时认为，电子商务立法对打击网络假冒的核心应当是网络交易市场的可持续发展。长期以来，电子商务领域存在的网络假冒等问题，的确是亟待相关部门实施监管的盲区。但问题的背面是，针对目前方兴未艾的电子商务，对网络交易中的虚拟商业主体用实体商业的传统模式进行工商监管，有些操之过急，容易扼住了电子商务的活力。要求办理工商登记，主要是为了诚信缺陷问题，出发点是值得鼓励的。但依靠工商登记就可以打击网络假冒问题，解决诚信难题？恐怕不是那么回事。显而易见的是具体操作问题，如何制定有操作性的办法和明确范围让成千上万的网上小店进行工商注册，这是首先要解决的问题。再者，大多数网上小店都没有达到税务起征点，如果做点小生意的店铺，都要花大力气征税，可能征税成本远大于税收，可操作性不强。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会副主席王志平在接受《法人》记者采访时表示，网上售假是知识产权侵权的一个新趋势。从产品特征看，制假售假经历了假冒伪劣，假冒不伪劣，近似商标侵权，傍名牌以及中性包装的过程；从售假的市场形式看，主要有在国内市场售假，将假冒侵权产品出口到国外市场，现在网上售假成了侵犯知识产权的一个新的趋势。平台首问负责制，则是加强电商企业的责任，以最大限度维护消费权益，电商企业主要责任首先是对在交易中产生的数据证据，电商企业应完整保存，不得隐瞒、删除系统数据，影响司法取证和消费者维权行为中的数据凭证安全。其次，电商企业应承担对消费者先行赔付责任，以维修、退换以及其他赔付形式补偿消费者损失，并履行追溯、问责平台内商户的职责。该制度是将网络假冒中消费者的风险转嫁给电商企业，无疑是对消费者权益的保护机制。但是市场是由不同的市场主体组成，每个主体都是不可或缺的。有意加大电商企业的义务和责任，电商市场发展的天平就会发生倾斜，间接侵害消费者权益。关于在电子商务立法方面电商应该承担的角色，董毅智认为，电商企业多是为多个买方和多个卖方提供信息和交易等服务的电子场所。其本身的地位是中立的，不参加任何交易，并且在提供服务的过程中起到监督作用，主要承担的是中介服务功能，促成买卖双方交易的完成。在立法时，既要考虑电商企业与卖方也就是销售者的契约关系，也要考虑到电商企业与买方也就是消费者的契约关系。董毅智告诉《法人》记者。当然，考虑到消费者是弱势群体，在价值位阶的选择上应是首位。但也不能对电商企业附加苛责性的过重责任，而是根据其所具有的控制能力，赋予其承担事前谨慎注意审查、公示商家营业执照信息以及事后义务等责任。去其糟粕、取其精华2014年11月，全国人大财经委组织召开电子商务法起草组第二次全体会议，交流汇报各项课题研究成果，标志着电子商务立法筹备和调研阶段基本结束，正式进入起草阶段。目前，已形成了五个版本的电子商务法立法大纲，接下来将通过充分讨论，形成一个共识度较高的立法大纲，并据此起草法律草案。全国人大财政经济委员会副主任、委员尹中卿两会期间表示，力争今年底完成电子商务法草案的起草，2016年提交全国人大常委会审议。全国人大正在制定的电子商务立法，对之前《办法》以及《暂行办法》等类似规范如何去其糟粕、取其精华，制定出更加符合当下形式的立法？王志平对《法人》记者说：现有法律没有对电子商务交易中的知识产权侵权问题做出明确的规定，亟须有专门的法律对此予以规制。王志平认为，规制网络假冒侵权行为的核心在于法律责任尤其是电子商务交易平台法律责任的明确。在现在电子商务立法上，他建议：首先，在立法层面上对网上售假进行规制，明确电子商务交易平台的法律责任；其次，电子商务交易平台应真正做到对网上售假店商的零容忍，要加大事前审查的义务以及事后处理的力度。吴旭华认为，迫在眉睫的立法首要问题是强化第三方平台的规范性运作，目前的现状是平台异常强势，且承担社会责任观念薄弱，这就客观上造成平台凌驾于平台的经营者之上，而对于平台上假货泛滥等现象推卸责任。电子商务立法应当对于平台课以更多责任，以制约平台，达到平台与经营者之间的平衡。其次，强制平台构建平台内部的信用评价体系，同时将其纳入国家征信体制。最后，打击假货方面：加强对于卖家管理、强化平台责任、在强化政府职能部门的监督力度，畅通维权渠道。他同时说，《暂行办法》最大的特色在于接地气敢创新找政府等。对于全国人大制定电子商务立法，可借鉴的地方主要在于：首先，基于电商企业的基本情况，以及深入了解掌握网络交易实际过程中的实际情况，使得立法规范更加到位，便于操作和执行；其次，全国人大制定电子商务法系全国性立法行为，必然要照顾各地的电商发展水平，兼顾统筹，客观上存在无法就地方特色进行深入规范的情况，而杭州作为电商发达地区则为各地区制定因地制宜的地方性政府规章提供了立法实践经验；最后，要重视政府在网络交易管理中的作用，凸显政府的职能转变和角色的多样性，通过政府的介入、引导、监督、管理以及服务，将政府职能全方位发挥出来。董毅智针对立法建议对《法人》记者表示，网络交易的虚拟性、流动性、无国界性对消费者权益的保护增加了很多隐患，已经并且将会引发不少各式各样的问题，增加消费者权益遭受损害的机会。消费者的知情权、隐私权、交易安全、人身安全、财产安全、退换货、格式条款、管辖权、责任的承担追究权以及权益受损时发生的索赔权等权益，在网络交易中极易受到损害。从加强消费者权益保护的角度，加强电子商务立法，完善现行法律体系、确定电子商务运行模式和规范、建立起市场的准入机制、明确电子支付细则、提高互联网信息披露的真实性和完整性、建立个人信息安全机制、限制不公平的格式合同、构建电子商务信用体系，加强网上交易的监督，给消费者创造公平交易的环境。董毅智最后表示，得民心者得天下，得消费者之心得市场。因此，把增加消费者信任及保护消费者权益作为发展电子商务要解决的重要问题，是电子商务立法的重中之重。

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