赵占领：技术上难判缓存服务器是否有淫秽内容

摘要：日前，中国电子商务研究中心特约研究员、知名IT律师赵占领在接受《中国经营报》记者就快播案问题采访时表示，从技术上，很难直接判定缓存服务器中是否包含淫秽内容，在这种情况下认定快播‘明知’是有难度的。以下为该报道原文全文：《快播案：技术破壁与法规守护之间的距离》2016年，视频江湖第一案快播案，近日在北京市海淀区人民法院公开审理。技术争议、公众围观迅速使快播案成为舆论热点。段子般的情绪释放之后，对案件的理性探讨正在回归。法律规定由实体空间向虚拟空间的延伸，法律规定的原则和度该如何把握？个人的权利保护和信息自由、政府对公共秩序的维护，以及企业创新之间的商业模式如何实现平衡？互联网领域与法学界共同探讨的这些问题背后，是一个正在风向转变的技术江湖，开始从法规到法理的思考。技术能否监控技术中立是本案的一个争议点。技术能否对内容进行监控，可以实现多大范围的监控是更核心的内容。辩方认为，技术本身并不可耻，快播只是一个播放工具，并不提供淫秽视频，快播也不提供上传下载服务。中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍在接受《中国经营报》记者采访时表示，快播的主要问题在于它滥用了P2P技术。它利用相关技术，按照点击量把热门视频的缓存，不加辨别的存储于自己的两千个服务器之中，再通过直接或间接的推荐和搜索向用户加以展示。这样的做法，让快播涉嫌从中立的播放器，变为了实际上的传播者和发布者。而快播究竟只是视频播放工具，还是内容提供者和传播者，也是判断快播对淫秽内容的知情和监管责任的核心。很多非法资源被认为是快播通过各种服务器，深度链接的方式上传的，实际上行业内都知道快播就是这样起家的。当然，别的网站最初也涉及到这个问题，但随着法律的普及大家逐渐都走向正规化，而快播似乎一直没有。朱巍认为。中广互联分析师熊飞告诉本报记者，单纯依靠技术很难判断缓存服务器是否存在淫秽视频，至少无法实现100%的监测，还要进行人工审核。从技术上，很难直接判定缓存服务器中是否包含淫秽内容，在这种情况下认定快播‘明知’是有难度的。中国电子商务研究中心研究员、知名IT律师赵占领认为，快播大概知道可能存在淫秽内容和明确知道哪些是淫秽视频是两个概念。快播案的焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题，而在于网络服务提供者是否存在刑事法律构成上的‘间接故意’，即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度。北京京师律师事务所高级合伙人许浩告诉本报记者。北京大学法学院副教授车浩表示，快播或许既不是一个淫秽信息的内容提供者，也不是一个专门供用户发布淫秽信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利，这就是其涉嫌犯罪的事实基础。多位受访专家表示，快播对于淫秽内容的监管也是辩题之一。作为商业主体，投入多大的技术支持和人力保障，来识别淫秽内容，净化网络环境也是一项重要内容。探讨规范尺度技术争议只是网络空间监管问题的一个缩影，随着互联网行为的不断增加，对网络空间的管理和规范是非常必要的。这一点上，立法者似乎更有先见之明。2015年11月1日开始实施的《刑法修正案(九)》规定：网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务。并提出，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。这意味对网络服务提供者负有了净化网络、合法利用网络的义务，而且它也有保障监管的技术手段。如果网络服务提供者为了提高经营额或经济效益，有意纵容一些利用网络进行违法犯罪的行为，比如网络上出现的各种诈骗、开设赌场、传播淫秽物品、虚假广告等，对一些帖子该删不删的，要承担相关责任。许浩表示。在朱巍看来，《刑法修正案(九)》实际上是帮助网络侵权刑法化了，这也是互联网行业内要注意的问题，《刑法修正案(九)》出来之前，可能更多的是民事责任或行政责任，现在可能上升到刑事责任。许浩表示，现在很多人的活动空间已经从虚拟空间向网络空间延展，因此对网络空间的规范是必须的，但规范的度是多大，仍需探讨，事实上，刑九也并没有对度做出明确规定。毕竟虚拟空间跟实体空间是不一样的，如果这种规范过于严苛，对于人的言论自由是有压缩的。而对于平台发布者来说，他是个商家，不是公共主体，让他承担很多本应该政府承担的责任，对经济商业模式创新有抑制作用。寻找三方平衡该案对于正处在狂热之中的移动互联创业者也发出了警示。不只是要考虑技术进步，商业模式创新，对于政策的解读和法律风险的防控也要进入其考量范围。许浩表示。在许浩看来，快播案将会成为一个风向标。司法机关如何在技术进步、商业创新和社会公序良俗之间平衡取舍，将会对中国的互联网产业产生重大影响。尽管庭审最后快播案被告单位快播公司法定代表人王欣说快播无罪，但朱巍表示，从现在这个案子的证据和庭审结果来看，快播毫无疑问是违反法律的。快播走到尽头可以说是冰冻三尺非一日之寒，2012年开始快播的问题就逐渐被政府和业内提及，但快播仍然一味地迎合用户，这是个很极端的例子。通过这个案件，互联网经营者要认识到，网络不是法外之地，网络空间虽然是虚拟的，但运营网络空间的主体是现实的，现实生活不能干的，网络上也不能干。不少同情快播的网友指出，一些不良视频通过其他视频播放软件也可以打开。对此，北京大学刑法学博士韩友谊认为，首先，假定快播软件服务不存在，就会有其他播放软件提供同样的服务，这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责：就如纳粹军官甲说，如果当时我不开枪，乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。其次，其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系，这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究，也不能成为快播公司免责的理由，快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。实际上，新技术和新规则应该是伴生的，彼此角力，又彼此促进。在不少业内人士看来，无论快播案最终的判决结果如何，该案件的公开审理已经给互联网界和科技界上了一堂普法课。随着各界讨论的深入，该案的影响更加广泛，司法机关通过该案积累了更多专业案件的经验和教训，互联网企业在思考使用类似技术中需要关注的事项，律师界在探讨技术中立规则在未来司法实践中的应用……而这些意义，都远超了快播结局本身。

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