赵占领：搜索推广的法律界定障碍

摘要：日前，中国电子商务研究中心特约研究员赵占领律师在接受《法制日报》记者就魏则西事件采访时表示：关键在于对于搜索推广如何定性,到底是信息检索服务还是广告服务。如果属于广告服务,则适用广告法,然后判断百度是否能被认定为广告发布者,进而是否应该审查广告主的资质和广告内容；如果属于信息检索服务,则适用侵权责任法的网络侵权专条,判断百度对于推广商户的虚假信息是否属于知道。新广告法从调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述,即在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。这就导致很多情况难以认定是否属于广告,比如宣传企业或其产品的软文是不是广告。一直存在争议的搜索推广更是如此。搜索推广与普通人通常所理解的广告有所不同,其中最核心的地方在于,通过搜索推广推广的内容,并非某一具体的商品或服务,而是自己的网站。实践中,一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接,引导用户进入其网站,并非直接宣传其产品。这就导致很难依据广告法来调整搜索推广,认定搜索推广属于广告存在法律上的障碍。在司法层面,有关搜索推广的案件非常多,截至目前至少有数百起。据了解,早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务,近期的案件,绝大多数生效判决倾向于认为搜索推广属于搜索引擎企业提供的信息检索服务,而非广告服务。值得注意的是,北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后,在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认:搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属于信息检索服务。所以,至少目前而言,把搜索推广认定为广告服务既缺少明确的法律依据,也与司法实践的普遍做法相冲突。我认为,这也是在魏则西事件中无法直接追究百度法律责任的根本原因。新广告法第四十五条规定:公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。从这一规定可以看出,即使把搜索推广认定为广告,也没有明确把作为网络服务提供者的搜索引擎企业视为广告发布者,要求其承担对于广告内容的审查义务,而是采取类似于侵权责任法网络侵权专条的做法,要求其承担注意义务,明知或者应知存在违法广告时应当进行制止。侵权责任法第三十六条(网络侵权专条)规定了网络侵权的通知删除规则,即网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。但是,该规则也有例外,即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。这里的知道实际上是网络服务提供者的注意义务,而不是事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播,在司法解释中规定了判断知道应当考虑的七种因素,其中之一是网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。对于搜索推广而言,搜索引擎企业对于搜索推广的推广用户的身份和资质一般会进行审查,这是一种形式审查,而不是对推广内容的实质审查,而且这种审查不是法定义务,而是搜索引擎企业为了规避风险所主动采取的做法。这种形式审查不同于注意义务,判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息。关键在于判断百度是否尽到了注意义务,是否构成知道,而不是百度有没有尽到事先审查义务。结合以往要求网络服务提供者承担间接侵权责任的诸多司法案例以及搜索引擎的技术特点,我认为法院判决认为百度没有尽到注意义务的可能性比较小。以下为该报道原文全文：《魏则西事件的十大法律问题》受访嘉宾:张新宝中国人民大学法学院教授肖江平北京大学法学院教授贾志恒北京市京都律师事务所律师刘晔上海市海上律师事务所律师赵占领中国互联网协会信用评价中心法律顾问大学生魏则西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前,3月30日,魏则西在知乎网上发布了自己求医的经历,披露他是通过百度搜索推广发现武警二院广告并选择其治疗的。但在花掉20多万元之后,武警二院的生物免疫疗法没能挽回他的生命。五一放假期间,这一事件在微信群发酵。医院科室外包、生物免疫疗法不靠谱等信息被披露出来。舆情除了抨击医院违规、欺诈之外,也席卷了百度竞价排名模式。百度随即声明:如果调查结果证实武警二院有不当行为,我们全力支持则西家属通过法律途径维权。法律途径维权,将涉及哪些法律问题?谁将担责?承担什么样的责任?《法制日报》记者采访了多位业内专家。【1】百度搜索推广法理上是不是广告服务记者:在魏则西事件中,百度是否应承担法律责任?赵占领:关键在于对于搜索推广如何定性,到底是信息检索服务还是广告服务。如果属于广告服务,则适用广告法,然后判断百度是否能被认定为广告发布者,进而是否应该审查广告主的资质和广告内容；如果属于信息检索服务,则适用侵权责任法的网络侵权专条,判断百度对于推广商户的虚假信息是否属于知道。记者:判断是否为广告,标准是什么?赵占领:新广告法从调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述,即在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。这就导致很多情况难以认定是否属于广告,比如宣传企业或其产品的软文是不是广告。一直存在争议的搜索推广更是如此。记者:搜索推广是不是广告呢?赵占领:搜索推广与普通人通常所理解的广告有所不同,其中最核心的地方在于,通过搜索推广推广的内容,并非某一具体的商品或服务,而是自己的网站。实践中,一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接,引导用户进入其网站,并非直接宣传其产品。这就导致很难依据广告法来调整搜索推广,认定搜索推广属于广告存在法律上的障碍。【2】搜索推广收费能否据此认定其为广告记者:有人将搜索结果分为自然搜索结果和人为竞价排名搜索结果。后者收费了,所以应当认定为广告。收费是认定广告的要件吗?肖江平:修订前的广告法对广告的定义确实包括收费要件,但修订后的广告法将其删除了。修订前的第二条规定:本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。新旧广告法对广告的定义,主要区别是删除了承担费用。所以说,是否收费,不是认定是否为广告的要件。张新宝:人家拿钱,你给人家做宣传,然后让潜在的消费者知道这个信息,这就是广告。不可能登在报纸上就是,放在互联网上就不是。谁出钱多了你就放在第一,这不也是在出钱买广告嘛!所以不管业界同意不同意,我都认为是广告。百度的竞价排名符合广告法规定的广告的一般特征,也符合人们从公理方面、常识方面对广告的认识。我建议,通过这样一个事件的契机,把竞价排名作为广告,从行政管理上和企业经验上形成共识,纳入广告法的监管范畴。记者:如果是广告,能否认定它就是虚假广告?张新宝:关键是看它在竞价排名中所列出的信息与事实是否相符。如果宣传说武警二院是三甲医院,它确实是三甲医院；有治疗某种癌症的科室,有治疗某种癌症的医疗方法,确实有。那么,就不能说百度发布了虚假广告。第二,要看百度是不是尽到了合理审查义务。如果广告内容十分专业,作为广告发布者,它也没有能力去进行审查。也不能做这样的要求。【3】关于搜索推广国内法院有无判例记者:工商部门一直没有对此作出认定。那么,司法实践中是如何判决的?赵占领:在司法层面,有关搜索推广的案件非常多,截至目前至少有数百起。据了解,早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务,近期的案件,绝大多数生效判决倾向于认为搜索推广属于搜索引擎企业提供的信息检索服务,而非广告服务。值得注意的是,北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后,在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认:搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属于信息检索服务。所以,至少目前而言,把搜索推广认定为广告服务既缺少明确的法律依据,也与司法实践的普遍做法相冲突。我认为,这也是在魏则西事件中无法直接追究百度法律责任的根本原因。【4】搜索推广性质国外判例如何认定记者:国外有类似判例吗?肖江平:美国与Google有关的案例中是涉及其直接参与药品销售构成违法的问题。目前,在联邦与州层面还没有看到在网络广告中搜索引擎应当承担何种法律责任的判例。2013年2月,在Google公司的上诉中,澳大利亚联邦高等法院推翻了联邦全席法院的判决,认为Google公司不存在误导和欺骗行为。法院认为Google公司没有制造涉诉广告链接中的虚假陈述内容＂。从2003年开始,欧盟成员国法国境内发生了3起与搜索引擎有关的付费搜索结果排名案件,欧盟3起案件在法国国内均上诉到法国最高法院,最高法院宣布中止审理,申请欧盟法院做出预先裁决。欧盟法院认为,付费搜索的付费特征,并不影响网络服务商适用法律规定的免责条件,除非网络服务商对广告内容知情,或能够控制广告内容。法院进一步认为,搜索引擎付费搜索的一大特征就是信息的海量性,作为网络服务商,不可能控制客户上传的广告内容、关键词等信息,也做不到对违法行为的知情。【5】网站出现违法广告按广告法应担何种责任记者:魏则西事件中,百度推送的武警二院的广告内容明显违法。难道百度不承担任何责任吗?赵占领:新广告法第四十五条规定:公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。从这一规定可以看出,即使把搜索推广认定为广告,也没有明确把作为网络服务提供者的搜索引擎企业视为广告发布者,要求其承担对于广告内容的审查义务,而是采取类似于侵权责任法网络侵权专条的做法,要求其承担注意义务,明知或者应知存在违法广告时应当进行制止。 【6】如果属于检索服务按侵权法应担何种责任记者:如果不能把搜索推广认定为广告,而是认定为信息检索服务,那么,按照侵权责任法,百度是否需要承担法律责任?赵占领:侵权责任法第三十六条(网络侵权专条)规定了网络侵权的通知删除规则,即网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。但是,该规则也有例外,即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。记者:如何理解这里的知道?赵占领:这里的知道实际上是网络服务提供者的注意义务,而不是事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播,在司法解释中规定了判断知道应当考虑的七种因素,其中之一是网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。对于搜索推广而言,搜索引擎企业对于搜索推广的推广用户的身份和资质一般会进行审查,这是一种形式审查,而不是对推广内容的实质审查,而且这种审查不是法定义务,而是搜索引擎企业为了规避风险所主动采取的做法。这种形式审查不同于注意义务,判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息。记者:就魏则西事件而言,假如魏则西的父母起诉百度,要求百度对武警二院的推广内容承担间接侵权责任,会有怎样的结果?赵占领:关键在于判断百度是否尽到了注意义务,是否构成知道,而不是百度有没有尽到事先审查义务。结合以往要求网络服务提供者承担间接侵权责任的诸多司法案例以及搜索引擎的技术特点,我认为法院判决认为百度没有尽到注意义务的可能性比较小。【7】科室外包医院和承包方的法律责任记者:媒体报道武警二院将肿瘤生物中心外包,如果属实,医院违反了哪些规定?应承担何种责任?承包该科室的公司,应承担何种责任?贾志恒:根据《医疗机构管理条例》规定,《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。违反该规定的,没收非法所得,并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。禁止医疗机构将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或者其他机构,是有明确规定的。在下列法律文件中均有清晰表述。2015年6月11日,国务院办公厅印发《关于促进社会办医加快发展的若干政策措施》。2014年2月,国家卫计委办公厅、总后勤部卫生部医疗管理局、武警部队后勤部卫生部等6家单位曾联合发文《关于做好进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动深入巩固阶段工作的通知》。2013年9月,曾联合发文《进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案》。2005年国务院办公厅下发《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》、卫生部等七部委合发《打击非法行医专项行动方案》。需要提示的是,对上述要求,解放军卫生部门和武警卫生部门同步执行。武警二院将肿瘤生物中心外包如果属实,医院将会受到卫生行政部门的行政处罚,对患者所遭受的经济损失应承担相应的民事赔偿责任。承包科室的公司作为承包合同的另一个主体,对于患者所遭受的经济损失应与医院同样承担相应的民事赔偿责任。因其不具备执业资格,涉嫌非法经营。记者:应当将谁列为被告,医院还是承包公司?刘晔:如果武警医院对外并未明示该科室已被承包,且该科室的运营收入系医院统一核算,然后与承包公司按比例分享利益、承担风险,因患者在诉前无法知道该科室已被承包的事实,只能以武警医院为被告。如果诉讼过程中,医院亦不披露科室被承包的事实,则实体法上的责任也只能由医院承担。医院承担赔偿责任后,再根据合同向承包公司追偿。假如诉讼过程中医院披露承包事实,则可追加承包公司为共同被告。然后根据庭审查明的过失大小与关系,在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。【8】生物免疫疗法医院和承包方的法律责任记者:如果魏则西生前适用的生物免疫疗法,目前仅被允许做临床研究,不得收费,而武警二院收费了。那么,医院和承包公司分别违反了哪些规定?对接受生物免疫疗法治疗的病人,医院和承包方该分别承担何种责任?是否会承担刑事责任?贾志恒:根据卫生部关于印发《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》的通知规定,涉及人的生物医学研究应减轻或者免除受试者在受试过程中因受益而承担的经济负担。根据该规定,魏则西生前使用的细胞免疫疗法过程中并没有起到治疗效果病情无好转,即没有受益,则不应收取费用。对于目前有已经和正在治疗(但没死亡)的病人,医院和承包方收取了高额的医疗费,两者应予相应的民事赔偿。至于是否构成犯罪则需要司法机关予以认定。刘晔:患者在治疗过程中花费的超过20万元的包括医疗费在内的经济损失。相关责任单位和责任人对患者实施的生物免疫疗法既违反伦理规范,也违反法律、规章规定,更涉嫌欺诈,存在过失也符合违约,故经济损失应当赔偿。至于是否还应当给予惩罚性赔偿,就我个人意见,法律应当支持。不予惩罚性赔偿,不足以遏制医疗乱象,不足以保护患者利益。【9】魏则西死亡是否构成医疗事故记者:魏则西的死亡,能否认定为医疗事故?贾志恒:所谓医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。魏则西因滑膜肉瘤死亡,虽然武警二院在为其进行细胞免疫治疗过程中存在违反法律、法规的行为,但根据现有医学知识很难证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或者减少了患者的生存机会,故因无法证明医疗行为与患者死亡存在着因果关系,而不能认定魏则西的死亡为医疗事故。刘晔:根据现有医学知识,患方恐怕无法证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会,故证明两者存在因果关系的机会相当渺茫,获得死亡赔偿金的概率渺茫。【10】如果明知科室外包魏则西主治医师的责任记者:如果魏则西的主治医生明知科室外包、明知生物疗法不得收费,该医生违反了哪些规定?应该承担哪些责任?贾志恒:医师在执业活动中应遵守法律、法规,遵守技术操作规范。如果魏则西的主治医生明知科室外包、明知生物疗法不得收费,就违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定,依法应由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的,吊销其执业证书；构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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