法律论文：网络平台治理要遵循“三律”

政府直接管个体，不仅抛弃了网络平台这一最有效的知识协调机制，而且还让政府直接面对无数的麻烦和冲突，这不仅会极大地增加财政的负担，而且还会由于不停的监管挫折而损害政府的管治威望。一套规则能否被大多数人遵守，能否活下来，能否大致达到目标，必须看它是否顺应客观的社会规律和经济规律在很多人看来，规则是起决定作用的(determining)。就是说，规则是由有权力的人制定的，比如家规由家长制定，法规由政府制定等等。而只要用心良苦地制定了规则，就能达到令人满意的效果；于是，社会一旦出现了不良现象，就只要严防死守地制定相应的法规，事情就能画上句号。然而，经济学家尤其是那些深受进化论影响的经济学家却认为，规则更主要地是被决定的(determined)。诚然，有权力的人可以制定规则，但规则的实施和效果，却不顺从权力。毕竟，每个人对规则都有其对策。一套规则能否被大多数人遵守，能否活下来，能否大致达到目标，必须看它能否顺应客观的社会规律和经济规律。换言之，制定了规则，事情只不过是画上了冒号。今天，线下生活陆续搬到了线上，网络已经成为现代生活不可或缺的部分，网络平台治理和政府监管也随之而来。平台究竟应该怎么管？网规应该如何制定？我以近年一些网络平台治理的实例为据，谈谈网络平台治理所应该遵循的规律。平台治理多中心化规律一，平台治理应该是多中心的。大约五年前，阿里巴巴集团(下称阿里巴巴)旗下的淘宝平台时任阿里巴巴法务部的主管介绍，他们当时面临的一项艰巨任务，就是要把不同类目下不仅纷繁复杂、而且层出不穷的平台交易规则，进行全面梳理和整顿，最终使这些规则达到完备、清晰和自洽的标准。我认为，这是不可能的任务。除非把所有业务停下来，否则平台的规则不可能变得那么美观；相反，动态的、多中心的、因地制宜的、采纳局部信息的、而且是多方共同参与的平台规则体系，才是正常、有效、值得追求的目标。建议重视欧洲条文法系与英美判例法系之间的效率比较，因为英美判例法系是多边、多变以及多目标的电子商务平台治理所应该参考的模范。所谓法系的效率，或规则的效率，包含两重含义。法规效率的第一重含义，是指执行既有法规的效率，指裁决部门要花费多少成本才能决出是非的衡量，指人们要费多少工夫才知道孰是孰非的衡量，也就是有令即行、有禁即止的速度；法规效率的第二重含义，是指法规能否使得社会收益最大化、或社会成本最小化的衡量，也就是摒弃恶法、探索良法的速度。追求前者，更多地倚靠单方的权力；追求后者，主要倚靠多方的智力。以淘宝平台上的交易纠纷为例。随着交易量的加速膨胀，纠纷就越发不可能由自上而下的大一统的机构来解决。更何况，这种解决办法也缺乏公信力。不同类目的交易，涉及不同的交易规则、不同的信息细节、不同的利益诉求。合理的解决办法，是遵循自下而上的思路，招募来自不同阶层和角色的陪审员，对纠纷进行多中心的分布式处理。根据这个思路，淘宝开始着手推出市场判定项目，其核心是请网上的志愿者组成陪审团，对网上的纠纷进行判定。这个项目的规则日臻完善，变成了今天的淘宝判定中心(pan.taobao.com)。这个判定中心每天处理的纠纷数量，是传统仲裁机构所无法胜任的。诚然，没有任何判定是完美的，但让纠纷以合理的成本得到了断，是解决问题的方向。凡是复杂群体，多是通过多中心进行治理。今天的网络平台，也呈现了多中心的治理生态：有以商品交易为核心的阿里和京东；有以社交为核心的微信和微博；有以版权处理为核心的乐视和爱奇艺；有以撮合为核心的滴滴和优步。这些网络平台之上，又还有诸多的聚合点，协调着参与者们的局部信息和利益诉求，它们在动态的条件下不断发展，而这就是平台治理的多中心特征。有效监管应分层规律二，政府应该管平台，平台应该管个体，平台应该是政府和个体之间必要的缓冲媒介。哈耶克(F. A. Hayek)在其名文知识在社会中的运用中指出，社会所需要的各种知识，从来就是以分散的方式，由社会不同的角色所掌握。所谓知识，不仅指科学知识，而更主要的是指关于何人、何时、何地、愿意付出何种代价、换取何种数量、何种质量的服务的信息。这些知识永远不可能集中起来。要运用好这些知识，就必须依靠价格体系，由有效的组织来完成局部知识的协调。从知识协调的角度看，政府直接管理个体，是一种笨拙的、低效的，且容易产生冲突的网络治理模式。其中一例，是2015年秋天交通部的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿)。根据这个征求意见稿，网约车司机必须取得由市级道路运输管理机构发放的《道路运输从业人员从业资格证》。然而，全国网约车司机的规模，已经在百万人以上的数量级，试问那些工资固定、人数不变的政府机关，如何可能应付申请、考试、核准和监督网约车司机资质的重任呢？很显然，承担着巨额私人投资的滴滴和优步等网络约车平台，具有比政府强烈得多的积极性、比政府详细得多的局部知识、比政府有效得多的管理手段，来确保司机的服务质量，并承担相应的责任。再有一例，是网络电商的工商登记问题。今年初相关部门通过媒体吹风，认为既然商事制度改革已经放宽了对经营场所的要求，注册资本也不用实缴了，注册企业特别是个体工商户程序非常便利，所以应该要求自然人网店进行工商登记，从而有效地遏制电商平台的假货现象。然而，自然人网店是否登记，并不由登记的便利性决定，而是首先应当考虑其合理性与合法性。打个比方，不能因为婚姻登记的便利性，就要求人们先进行婚姻登记才能谈恋爱。从现实的角度看，如果要求集市的商贩进行工商登记，显然是很荒谬的事情。互联网上，大量的自然人网店实际上就是线下这类商贩的另一种形态。从市场培育的角度来看，创业也一定需要一个培育的过程，不可能一开始就是一个标准化的商业状态。同时，以为进行了工商登记，就可以遏制假货的想法，这过于天真。互联网上的假货、侵权、刷单以及犯罪问题的症结，在于找不到干坏事的人，而其根源是因为不能建立身份关系的唯一对应。身份证与手机卡号的大量买卖表明，只要身份证与本人不能建立这种唯一对应关系，只要源头无法把关，后面进行再严格的登记与监管都无济于事。试图用工商登记来解决假货等问题，不仅不能解决问题，而且还会把创业创新都给扼杀了。事实上，尽管电商平台也不能肃清假冒伪劣商品，但它对假货等问题的综合治理，肯定要比简单的工商登记有效得多。在中国，许多法规由主管部门草拟，这种做法的弊端，是主管部门有靠条例来揽权的冲动，而揽权的直接结果就是增加官员的腐败机会、挤压企业的治理优势和创新空间。因此有必要强调：有效的监管应该是分层的。政府直接管个体，不仅抛弃了网络平台这一最有效的知识协调机制，而且还让政府直接面对无数的麻烦和冲突，这不仅会极大地增加财政的负担，而且还会由于不停的监管挫折而损害政府的管治威望。各方合理分摊责规律三，平台各参与方的责任，应该按汉德公式(Hand Formula)来界定。刚才已经解释过，由政府直接管个体，创新的空间会被挤压掉；但如果平台挺身而出，承担无限责任，那平台也会因为不堪重负而被迫退出市场。平台究竟应该承担多大的责任？汉德公式就是解决这个问题的指南。汉德公式是美国著名法官汉德(Learned Hand)在1947年判决一宗拖船意外碰撞事故的诉讼案(美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司United States v. Carroll Towing Co.)中所创立的，今天仍被广泛参照的责任分摊原则，即涉及事故的各方应该承担的责任，与其避免事故所需要付出的代价成反比。也就是说，谁越容易避免事故，谁承担的责任就越大；反之，谁避免意外所要付的成本越高，谁的责任就越小。这样来分摊责任，将使得全社会避免意外的总成本是最低的。例如，酒驾司机和路上行人，都可以通过小心翼翼来避免交通事故，但让酒驾司机自觉不开车的成本，就比让路上行人识别酒驾车辆的成本低得多，所以酒驾司机就应该承担更大的责任，于是便有了各国通行的禁止酒驾的法律。又例如，一家电视台播放了某P2P融资公司的商业广告，后来这家融资公司由于诈骗行为倒闭了，那电视台是否应该负有责任呢？根据汉德公式，由于电视台广告部门的工作人员，去调查、跟踪、监管和检举广告客户的商业模式和经营业绩的成本实在是高不可攀，所以电视台的连带责任就很小，甚至可以免责。值得指出的是，汉德公式的思路，与不少人认为的谁赚的钱多，谁的责任就大；电视台的广告费高，所以就有责任的思路，是不一样的。同理，一家专门提供侵权视频节目的网站，如果它很容易检测到这种侵权行为，那它就应该负有很大的责任。与此相对照，一家提供搜索服务的网络平台，如果它事前识别不良信息的成本极为高昂，那它的责任就很小。当然，汉德公式的计算是动态的。如果不良信息已经被人发现并举报，那么网络平台删除不良信息的成本就大幅下降了，它应该负有的责任也就随之上升。还有，如果顾客以20元购买了一块劳力士金表，那责任应该在顾客而不在平台，因为顾客比平台更清楚自己要什么；如果炒栗子的牌子叫最好吃、或洗面奶的牌子叫最美丽，那卖家就不应该被控广告欺诈罪，因为根据习俗而非字面来理解最好吃的责任在顾客而不在卖家或广告商。不管怎样，成本和责任的分摊将根据具体的场景来度量。汉德公式的理念应该得到重视，它为解决平台治理中的合理担责难题投入了一束曙光，它能广泛运用于版权纠纷、假货纠纷、隐私泄露纠纷、虚假广告纠纷，以及金融和投资纠纷等领域，它是法律经济学的一项简单、有效而远未被普及的思维工具。今天，网络平台普遍面临迫切的内部治理和政府监管的难题，这些网络平台涵盖网络出版、电商工商登记、网络约车、跨境商品商标、网购食品安全、金融服务等领域。我的推测是，只有那些按多中心、分层级、合理担责的原则设计的、由政府指导、平台主办、多方参与的平台治理方案，才能在日新月异的互联网环境中存活和成长。

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