赵占领：预装软件涉嫌侵犯知情权和自主选择权

摘要：中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所律师赵占领在《法治周末》记者采访时表示，知情权和自主选择权都是消费者权益保护法所规定的法定权利，如果一款软件本身不存在安全问题，却被提示存在安全问题或者安全隐患，导致消费者接收了不实信息、没有了解到软件的真实情况，一定程度上侵犯了消费者的知情权；同时，由于信息不对称，这些提示信息可能会影响到消费者是否下载或安装软件，也涉及到自主选择权的问题。赵占领认为，关于安全警告、安全提示等做法，目前尚没有法律规定手机厂商、安全软件甚至浏览器等其他软件不可以从事此类行为，但是考虑到手机厂商、安全软件甚至浏览器处于上网或者下载、使用软件的入口位置或者具有权限优势，它的安全提示对于不了解技术的用户而言影响比较大，甚至一定程度上能左右用户的行为，进而影响到其他软件服务商的利益，导致其声誉受损、交易机会减少，因而，安全提示应当属实，否则可能涉及到不正当竞争。以下为该报道原文全文：《入口争夺战里频现不正当竞争指控》为何手机厂商与第三方应用分发市场之间的竞争愈发激烈？在不少电信行业人士看来，移动互联网时代的流量争夺战愈演愈烈，而作为用户下载、安装应用软件的重要渠道，应用分发市场被视为重要的流量入口手机用户安装应用软件的重要渠道应用分发市场，最近硝烟再起。12月5日，北京市海淀区人民法院发布案件快报，称应用分发软件安智市场所属的北京力天无限网络技术有限公司，因认为华为旗下的手机产品及操作系统，对安智市场及游戏应用的下载进行了恶意干扰，并通过捏造、散布存在安全问题的虚假事实，误导用户并损害原告的合法权益，故将华为技术有限公司、华为终端有限公司诉至法庭。此案一出，不禁让人联想起今年3月360与小米互诉不正当竞争案件一案，360指控小米涉嫌不正当竞争的理由，与上述案件几乎如出一辙。手机厂商与第三方应用分发市场之间的擦枪走火事件，近年来频频发生。你的手机究竟属于谁？谁有权决定手机应用的下载、安装来源？问题的答案看似无可争议，但现实中却往往并不尽然夹在涉事企业之间消费者的合法权益，在战火中往往被忽略掉了。安全提示再次被诉至法院有一天，你想在手机里下载一款应用软件，于是打开了手机浏览器或者第三方应用商店，搜索关键词，点击下载,一连串的操作都很顺畅，然而当应用软件下载完成准备安装时，你的手机便会跳出一个弹窗，向你提示该应用软件可能存在安全风险，建议前往手机内置的应用商店进行下载安装……对于这样的情景，使用国产安卓系统手机的用户，一定不会陌生。而该场景，也被安智市场当做起诉华为手机涉嫌不正当竞争的证据。根据海淀法院的案件快报，原告方认为，被告方恶意干扰安智市场及其游戏应用下载，并通过捏造、散布存在安全问题的虚假事实，具体表现为：当用户通过百度手机助手、豌豆荚、PP助手和MM商场等应用市场，或者直接通过原告网站，下载安智市场软件时，华为手机及其操作系统会提示：该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装，并在该页面官方推荐处推荐华为应用市场。而用户在查询到安智市场或者在安智市场查询到游戏应用软件，在查询结果页面点击我已充分了解风险，继续安装后，华为手机及其操作系统会继续弹出安全提示：该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装。继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失。对于上述情况，原告方要求判令二被告立即停止不正当竞争行为，并赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。流量入口成手机厂商必争之地在今年3月引发互联网业界广泛关注的360与小米互诉不正当竞争案件中，360一方便提出小米通过多个终端利用不同版本的MIUI操作系统，以弹窗的方式针对360手机助手等软件实施了一系列不正当竞争行为。360指出，当用户使用装有MIUI操作系统的移动终端(包括但不限于手机、PAD等)，从360手机助手中正常下载安装手机应用软件时，MIUI操作系统均会弹窗阻止该进程，并恶意提示从非官方来源安装应用可能存在风险，该安装包可能是山寨应用，山寨应用可能会有乱弹广告、耗电、盗窃隐私等恶意行为，损害您的利益，非官方渠道应用会增加您手机和个人数据被攻击的风险等话语，从而恫吓、诱导用户终止使用360手机助手，前往小米应用商店安装相关软件。此前，还有报道曾指出，在vivo和金立手机自带的应用商店中，无法搜索到360手机助手百度手机助手豌豆荚应用宝等第三方应用商店。综合这些事件可以发现，第三方应用分发市场对手机厂商的指控，惊人地相似：处于产业链上游位置的手机终端制造商，通过手机操作系统的底层优势地位，对第三方应用分发服务设置了一定程度上的干扰、拦截，进而希望将用户引导到手机内置应用商店中。为何手机厂商与第三方应用分发市场之间的竞争愈发激烈？在不少电信行业人士看来，移动互联网时代的流量争夺战愈演愈烈，而作为用户下载、安装应用软件的重要渠道，应用分发市场被视为重要的流量入口。有观点认为，目前，应用分发市场依然是腾讯系、百度系、阿里系这三巨头的主战场，但像华为、vivo、oppo等手机厂商的应用商店抢地盘已是不争的事实。手机厂商作为一股新力量，在逐年蚕食应用分发市场的份额。手机硬件利润越来越薄，手机厂商在看到苹果、小米的成功之后，越来越多地将注意力放在软件上、放在应用商店上。更重要的是，现在大家都在讲生态，讲软硬件一体，手机厂商自然想把应用商店的入口控制在自己手中。独立电信分析师付亮表示。就职于某互联网应用分发软件的邹涛(化名)向法治周末记者表示，应用分发软件是手机用户下载APP的主要渠道，通常还具有APP管理功能，其背后庞大的用户数量蕴藏着相当可观的流量和潜在收入。阿里应用分发法务总监孟洁告诉法治周末记者，自2015年以来，加入对第三方应用服务阻击阵营的手机厂商队伍在不断的扩大，除了小米、华为外，终端市场上主要品牌vivo、oppo、魅族都在纷纷效仿。打安全牌不应忽视消费者权利因为要通过弹窗的方式打安全牌，于是，未经安全检测增加您手机和个人数据被攻击的风险可能造成设备损坏或数据丢失等话语，常常出现在用户通过第三方应用分发市场下载、安装应用的过程中。邹涛告诉法治周末记者，用户能够通过正规第三方应用分发市场下载、安装的应用，理论上都是要经过安全检测的；假如一些手机厂商确实存在利用安全牌来打压第三方应用分发市场这种被指责行为，主要有两个目的。首先，我国大量国产安卓系统手机用户对手机安全技术不甚了解，他们格外容易受到手机厂商诱导性信息的欺骗。通过暗示第三方应用商店不够‘安全’，就能利用消费者的恐慌心理以及缺乏对技术知识了解的弱点，以保护消费者为幌子，借助系统与技术优势对竞争对手产品进行干扰拦截。邹涛表示，其次，手机厂商打出‘安全牌’，也是为了给自己的行为提供正当化的借口，声称其行为是为用户的安全考虑，造成一些‘误伤’在所难免。不过，这样的行为，在北京外国语大学法学院教授丛立先看来，涉嫌侵犯消费者的知情权和选择权：这种行为实际上阻碍了消费者了解应用软件的真实情况，干扰了用户选择安装应用软件的正当途径。因为在充分、自由竞争的市场，消费者有权利在知情同意的情况下，自由选择应用程序提供方来下载、安装软件。中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所律师赵占领也表示，知情权和自主选择权都是消费者权益保护法所规定的法定权利，如果一款软件本身不存在安全问题，却被提示存在安全问题或者安全隐患，导致消费者接收了不实信息、没有了解到软件的真实情况，一定程度上侵犯了消费者的知情权；同时，由于信息不对称，这些提示信息可能会影响到消费者是否下载或安装软件，也涉及到自主选择权的问题。干扰他人经营涉嫌不正当竞争邹涛向法治周末记者表示，如果能将用户引流到自己开发、设置的应用商店中，对于手机厂商来说无疑是件好事，而为实现这一目的，除了打安全牌，还有其他方式。比如，消费者在手机上通过第三方应用分发市场安装软件时，手机厂商会用醒目的背景颜色显示‘安全安装’‘一键自动安装’之类的选项，但用户选择这些选项后并不会真得更安全，只是跳转到手机预装的应用商店里进行下载、安装对应软件而已。邹涛表示，还有的手机系统会在后台关闭第三方应用商店的某些权限，导致第三方应用商店不能提示应用的更新信息，也不能在通知栏发布推送通知，让用户感到不便。赵占领认为，关于安全警告、安全提示等做法，目前尚没有法律规定手机厂商、安全软件甚至浏览器等其他软件不可以从事此类行为，但是考虑到手机厂商、安全软件甚至浏览器处于上网或者下载、使用软件的入口位置或者具有权限优势，它的安全提示对于不了解技术的用户而言影响比较大，甚至一定程度上能左右用户的行为，进而影响到其他软件服务商的利益，导致其声誉受损、交易机会减少，因而，安全提示应当属实，否则可能涉及到不正当竞争。丛立先指出，如果第三方应用分发市场能够证明手机厂商存在上述这些做法，那么手机厂商的行为就涉嫌构成不正当竞争。手机厂商虽名为硬件终端提供方，其自身如果同样提供应用软件分发服务，就会与第三方应用程序提供方存在竞争关系；而通过弹窗等方式干扰竞争对手提供服务、诋毁竞争对手，造成竞争对手利益受损，就是典型的不正当竞争行为。丛立先表示，当前互联网环境下，利用信息网络技术开展干扰竞争对手正常经营活动的不正当竞争行为，早已通过3Q大战等一系列判例确立了相应规则。互联网竞争即将迎来基本法对于互联网领域种种独特的新竞争行为，2011年底，工信部出台《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，其中第5条明确规定，互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级；不得捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者的合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者的服务或者产品；不得欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品。然而，丛立先坦言，对于互联网领域的不正当竞争，目前还缺少一部基本法。我国1993年制定的反不正当竞争法，对不正当竞争行为的列举和规制，主要集中于传统经济领域，并未及时将互联网领域的新型不正当竞争纳入其中，相对滞后。丛立先表示，好消息是，目前反不正当竞争法正在修改，已经针对互联网领域的不正当竞争问题进行了特别规定。法治周末记者了解到，11月23日，国务院常务会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》，并决定将该草案提请全国人大常委会审议。在该修订草案中，为了规制网络环境中的新类型不正当竞争行为，第13条规定，经营者不得利用网络技术或者应用服务，未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务。丛立先认为，反不正当竞争法的此次修改，对于明晰互联网领域竞争的基本规则非常重要，而在未来，还应当在强调司法保护和行政保护综合运用的前提下，通过罚款、责令改正等高压态势的行政执法，加强对互联网领域不正当竞争行为的打击力度，及时、有效地解决问题，避免迟来的正义。孟洁也表示，行政执法具有救济及时、取证便捷、社会辐射效应强等优点。制止网络新型不正当竞争行为除了司法途径外，行业监管机构也应积极启动行政调查和处罚程序，以及时发现、认定和制止严重不正当竞争行为，维护正常的互联网经营秩序和用户的合法权益。不过孟洁也指出，在实践中，由于行政干预本身还存在一些制度困境，再加上网络新型不正当竞争行为本身的复杂性、前沿性特点，行政机关往往采取审慎态度，增加了行政干预的局限性。我认为应当推进行为保全制度的建设和实施，但是目前对于行为保全仅具有原则规定，仍未具有明确的操作规范，建议对此出台相应的司法解释，已明确行为保全的准确适用条件，对网络新型不正当竞争行为进行及时保全，防止司法诉讼的滞后救济。孟洁表示。

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