分析：电商互联网违法广告、商标侵权如何查处

案情简介案例一：北京××科文电子商务有限公司发布违法广告案办案机关：北京市工商局东城分局处罚时间：2016年4月29日处罚结果：罚款10万元2016年3月7日，北京市工商局东城分局接到消费者举报，称北京××科文电子商务有限公司在其自设网站发布违法广告。该分局执法人员立即对此开展调查。经查，当事人在其网站宣称两款三星空气净化器拥有超净离子群，专利除菌技术，有效去除空气中的细菌，称夏普空气净化器净离子群专利主动除菌，五层滤网，全面净化。上述宣传内容系当事人根据供货商提供的材料自行编写，其中涉及专利的均未标明专利号和专利种类。北京市工商局东城分局认为，当事人的上述行为违反了新《广告法》第十二条第一款的规定，属于广告中涉及专利产品或者专利方法的，未标明专利号和专利种类的行为。依据新《广告法》第五十九条第一款第(三)项之规定，该分局责令当事人停止发布上述广告，并处罚款。案例二：北京××××商贸有限公司发布违法广告案办案机关：北京市工商局东城分局处罚时间：2016年4月29日处罚结果：罚款10万元北京××××商贸有限公司与北京××科文电子商务有限公司签订合作协议，在电商企业的网站上销售办公用品、永发保险柜等商品，为北京××科文电子商务有限公司的第三方商户。2016年3月2日，北京市工商局东城分局执法人员检查发现，北京××科文电子商务有限公司的永发保险柜网络销售页面上使用了永发保险箱荣获中国名牌、中国驰名商标、行业标志性企业等诸多殊荣等用语，涉嫌将驰名商标字样用于广告宣传。此宣传内容由当事人发布。后经查证，永发保险柜2007年被认定为中国驰名商标，其宣传内容属实。北京市工商局东城分局认为，当事人的上述行为违反了《商标法》第十四条第五款的规定，构成将驰名商标字样用于广告宣传的违法行为。依据《商标法》第五十三条之规定，该分局责令当事人停止违法行为，并处罚款。案件分析：违法广告投诉数量飙升原因复杂新《广告法》施行将满一周年。分析北京市工商局东城分局自2015年7月1日至2016年6月30日接受投诉举报的数据，执法人员发现违法广告投诉量飙升的原因较为复杂。同时，电商违法广告的内容除了案例一和案例二中涉及违反新《广告法》及《商标法》情形，还存在违反《反不正当竞争法》《产品质量法》《合同法》《消费者权益保护法》情形。自2015年7月1日到2016年6月30日，东城分局稽查大队、北新桥工商所进行线索甄别后共对某电商企业立案23件，其中自营案件19件，第三方商户案件5件，案件类型为违法广告、不正当竞争、商标侵权以及商品质量不合格。由于受到新《广告法》施行的影响，违法广告案件为诉转案数量最多，且多为在广告中使用绝对化用语类案件，共17件；其次是不正当竞争案件，案件类型均为虚假宣传，共3件；商标和商品类案件分别为2件和1件。图表：某电商企业各月案件类型查看此时间段东城分局接到投诉举报的整体数据，执法人员发现，广告类投诉数量占所有投诉的半壁江山，多达430件。根据图表1数据显示，2015年9月1日新《广告法》施行后，广告类投诉数量飙升，占比为79.41%，在之后4个月里广告类投诉量均占半数以上，但数量环比逐渐下降。2016年2月、3月各指标投诉量较低主要归因于恰逢春节法定假日。另外，该电商企业在2015年11月举行双十一促销，但广告投诉量环比下降；2016年6月开展年中庆促销活动，广告投诉量显著增多。该电商企业在以上两个时间段虽然开展了大型促销活动，但投诉总量和广告投诉量总体均呈现出下降趋势。以上统计数据显示，在法律规制日趋严格的情况下，对电商企业严格执法和普法宣传的作用愈加明显，电商企业利用广告进行违法的案件总体呈下降趋势。新《广告法》施行以来，工商部门接到违法广告的投诉数量明显上升，原因主要有以下几个方面。一是社会、媒体广泛宣传，消费者关注电商企业网站发现违法点或疑似违法点并向工商部门投诉的概率增大，导致投诉数量明显上升。二是虽然电商企业进行了自查自纠，但网站内容量巨大，在屏蔽一些关键词国家级最高级最佳等用语时，电商企业仅能屏蔽文本文字，对于图片中的禁止性用语或其他表述未能及时删除，这也是广告类投诉案件飙升的一个主要原因。三是部分职业打假人的主要目的并不是为大众打假、维护消费者权益，而是为了在消费纠纷中攫取利益。新《广告法》施行后，由于职业打假人对于法律研究较电商企业更为透彻，其关注点也在电商企业易忽视的地方，导致针对电商企业的广告类投诉上升。四是电商企业及第三方商户法律意识滞后，一部分第三方商户并没有根据新《广告法》及《消费者权益保护法》等相关法律查找、改正自身的违法行为，导致电商企业整体被投诉数量居高不下。(北京市工商局东城分局刘义凯李延智)案件点评：查处互联网广告违法、商标侵权案件要点虽然新《广告法》及《商标法》的相继施行，但网络广告违法及商标侵权违法行为相对普遍，也是职业打假人、社会公众高度关注的违法行为类型。除此之外，工商部门还应关注与之交织的虚构交易、虚假宣传等不正当竞争行为。案例一和案例二是适用新《广告法》及《商标法》的典型案件，具有新颖性和典型代表性。办案机关对国内知名第三方交易平台及平台内商户实施监管处罚，展现了工商部门在网络市场监管的履职作为和执法权威；综合运用行政处罚与行政指导手段，规制违法行为和指导规范经营相结合，体现了对两促进两维护原则的贯彻执行，建议办案机关在行政处罚决定书中完善对广告指称内容真实性的调查认定等方面的描述。对比案例一和案例二，笔者发现，虽然适用法律不同，但两个案件均因广告内容违法而处罚。在实际办案中，电商企业广告违法可能触犯的法律不同，工商部门需要明晰违法广告、商标侵权及不正当竞争行为特点，并予以准确定性处罚。互联网广告违法行为特点互联网广告违法行为是指违反新《广告法》及其相关配套法规的网络经营行为，主要类型包括在互联网广告中使用绝对化用语，虚假广告，妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚，广告引证内容不真实准确或未标明出处，贬低其他生产经营者的商品或者服务，医疗、药品、医疗器械涉及疾病治疗功能或使用易混淆涉医用语，招商投资广告违规作收益保证，房地产广告承诺升值回报，教育培训效果作保证性承诺，使用国家机关及人员名义，违规使用未成年广告代言人，发布未经审批或者内容违法的医疗、药品、医疗器械、保健食品、化妆品、保健品等违法广告等行为。另外，将于9月1日正式施行的《互联网广告管理暂行办法》，对互联网广告可识别标注、欺骗诱点广告、未经电子邮件用户允许附加广告或广告链接、付费与自然搜索广告的明显区分、互联网广告影响用户正常使用网络、互联网广告经营者承担违法广告处置制止义务等，作出了特别规定。查处互联网广告案件要点结合以上互联网广告违法特点，工商部门查办此类违法案件需要注意以下问题：一是违法责任主体认定问题。互联网广告与传统广告都可能涉及广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人4类主体，同时还涉及互联网信息服务提供者特殊参与主体。互联网广告形式多变，经常出现主体身份竞合的情况，而主体身份的确定往往决定法律责任的划分。一般来说，网站(包括第三方交易平台)如自行设计发布网络广告，则集合了广告主、广告发布者的身份和责任。有些第三方交易平台内的商户发布违法广告，则商户一般是广告主。而如果网站委托他人设计广告可能涉及设计者的广告经营者责任，通过广告联盟推广可能涉及广告联盟成员的广告经营者、广告发布者的责任。同时，平台如果为网店提供竞价排名推广或广告位置服务可能涉及广告经营者和发布者责任，而如果平台未参与广告活动、仅提供信息服务，则只需承担主体审查登记、信息监控处置、制止违法广告等有关服务者的一般经营责任。二是地域管辖权问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商部门管辖，异地管辖广告主、广告经营者有困难的，可移交属地工商部门处理。另外，《互联网广告管理暂行办法》也作出相同的特殊规定。《办法》规定广告主、广告经营者所在地工商部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖；对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商部门管辖。需要注意的是，已有部分地方法院在行政诉讼中裁定当地工商部门适用总局规定的网络交易违法行为地域管辖特殊原则违反了《行政处罚法》规定的违法行为发生地一般原则，工商部门在执法过程中应注意与当地政府法制办、法院、检察院等部门进行沟通。三是对互联网广告费用的认定计算问题。互联网广告费用是当事人违法事实的重要内容和多种广告违法行为的量罚参数，但也是目前查办互联网广告违法案件的难点和争议焦点。对于支付费用委托他人设计、制作、发布具体、明确的标的广告的，基本可以其委托服务费用认定广告费用，即使对方能收取但未收取费用的，也可以参照市场标准进行认定。但对于广告主自行设计制作并发布网页广告，或者整体委托建设(购买服务)、未针对具体违法标的部分单独计算给付的，目前仍没有明确的法律依据标准来计算认定其广告费用。笔者认为，不宜将整个网站的建设维护费用、整体服务费用等认定为广告费用。另外，新《广告法》中广告费用无法计算或者明显偏低缺乏明确执行标准，而部分执法机关一概以广告费用无法计算认定处理的方式也容易引起争议。这些问题都需要全国人大常委会作立法解释或由工商总局作出相应答复。互联网商标侵权违法行为特点及查处要点互联网商标侵权违法行为是指违反《商标法》及其相关配套法规的网络经营行为，主要表现为利用互联网侵犯他人注册商标专用权、使用驰名商标字样进行广告宣传、未注册商标冒充注册商标、擅自改变注册商标等。其中，侵犯他人注册商标专用权行为最为常见。结合以上互联网商标侵权特点，工商部门查办此类违法案件需要注意以下问题：一是认真研判区分互联网商标合法使用及商标侵权行为。互联网商品销售及注册商标使用行为比较复杂，存在直接标注高仿A货复制复刻等的标假卖假，标称正品实际售假的标真卖假，非正规授权渠道销售正品的网络串货，善意合理地表示自己的商品或服务和商标权人的产品相适配的指示性使用等多种情况。其中，标假卖假标真卖假是典型的商标侵权行为；网络串货一般只违反注册商标所有权人的供销渠道管理规定，并未构成商标侵权，但不排除有些生产厂家为了打击串货行为，故意将串货真品鉴定为假货；注册商标指示性使用通常出现在零配件销售、维修服务以及其他消耗性产品销售等领域，如果不造成消费者混淆一般也不构成商标侵权。工商部门需要仔细区别上述行为，既要有效保护注册商标专用权，又要防止知识产权滥用。二是依法合理计算认定侵权违法经营额。侵权违法经营额是案件事实的重要内容，涉及行为责任的认定和量罚金额的基数标准。尤其是在查办利用第三方交易平台销售商标侵权商品案件时，不能只调查认定现场查获实物，还要调查核实其网络交易记录，分别计算已售和待售经营额。在已售和未售经营额相加可能达到销售假冒注册商标商品等犯罪标准时，如果没有穷尽行政调查取证手段，就有可能构成大案办小、以罚代刑的失职渎职行为，个别地方已有检察院介入追究此类渎职行为，需要引起工商部门的注意。此外，针对目前网络交易平台中大量存在刷单虚假交易情况，工商部门在提取平台交易记录后仍需结合电子支付记录、记账凭证、物流配送、当事人及证人供述等证据进行甄别。(来源：红盾论坛mp 文/福建省泉州市工商局网监科姚振群；编选：中国电子商务研究中心)

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