李旻：上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法（征求意见稿）之操作实务解读

2017年6月1日，上海市金融服务办公室对外正式发布《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》(以下简称：《实施办法》)，向社会公开征询为期30天的意见。消息一出，在业界引起了极大的关注，可以说，各网贷信息中介机构对该《实施办法》早已是等得望眼欲穿。自2016年8月24日，中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室四部委联合向社会公众发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》以来，北京率先于2017年3月底发布了称为史上最严格的P2P监管措施的《网络借贷信息中介机构事实认定及整改要求》。上海紧跟北京步伐加紧制定实施办法，于三个月后终于发布了这一法令。一、《实施办法》所调整的对象但凡注册在上海市内，从事网贷信息中介业务的公司法人，均受该《实施办法》的调整。根据《实施办法》第二条的表述，其还隐藏的另一层意思，即在上海市设立分公司的，不属于该《实施办法》调整的对象。二、网贷信息中介机构的禁止性规范(一)不得提供增信服务《实施办法》全面禁止网贷信息中介机构为债务人提供增信服务，例如给予机构担保、坏账还款承诺、承担违约风险、收取设立风险准备基金等情形将被认定为违规。(二)不得直接或间接归集客户资金《实施办法》全面禁止网贷信息中介机构设立归集客户资金，采取自融、私设资金池等形式侵害债权人利益。(三)不得非法集资《实施办法》全面禁止网贷信息中介机构非法集资，包括提供虚假信息等形式谋求非法利益。(四)客观、真实、全面、及时进行信息披露《实施办法》对于网贷信息中介机构的信息披露规定了极高的要求，因为信息披露的客观、真实、全面、及时将从侧面加大对债权人的利益保障。就笔者理解，其中的客观、真实、全面、及时四方面，不仅是针对借贷资金项目本身而言，其还有对行政监管层面的义务在内。三、网贷信息中介机构的监管责任主体(一)监管责任主体对网贷信息中介机构，主要采取的是联合监管模式，即通过政府各行政部门分工来解决实际监管问题。但《实施办法》明确了监管的第一责任人为各区、县人民政府。机构监管：上海市金融办。行为监管：上海市银监局。电信业务监管：上海市通信管理局。互联网服务安全监管：上海市公安局。互联网及金融信息服务及内容监管：上海市网信办。(二)相互关系相互协助：上海市金融办和上海市银监局。业务指导：各地监管部门受上海市金融办和上海市银监局的业务指导。四、网贷信息中介机构的备案登记准入制度《实施办法》确立了严格的备案登记准入制度，即在本市内经营网贷信息中介业务的企业法人，均需向上海市金融办申请备案登记后方能开展业务工作。《实施办法》进一步明确了备案的主体、对象、材料、方式及时间等一系列问题。笔者归纳，备案登记共须接触如下部门：各区、县金融办、各区、县人民政府、上海市市金融办、上海银监局等联系会议成员单位。《实施办法》特别明确，备案登记准入制度是行政监管的一大举措，并非是对网贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。由于上海市已经先行在各区全面开展了网络借贷平台专项互金整治工作，并取得了一定成果。故而从行政监管方面，对于备案登记准入制度将实行分类操作：第一类：对合规类机构的备案登记申请予以受理。第二类：对于整改类机构和尚未纳入分类处置范围的机构，在完成整改后再行受理。五、网贷信息中介机构备案之后的其他事宜《实施办法》规定，备案后的六个月内，网贷信息中介机构需办理ICP许可证及银行第三方资金存管业务。需要重点指出的是，笔者认为网贷信息中介机构需要办理的是ICP许可证而非备案登记证。根据我国法律，提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商需要办理增值电信业务许可证。而增值电信业务许可证分为ICP备案证和ICP许可证两类，其区别在于ICP许可证以经营为前提，而ICP备案证以非经营的信息发布为前提。显然，网贷信息中介机构需办理ICP许可证为宜。关于银行第三方资金存管业务，需要委托在本市设有经营实体的商业银行进行存管，对借款人的资金进行隔离管理。可见，与本文《实施办法》所调整的对象不同的是，《实施办法》并未要求第三方存管以本地银行为主，银行只需要在本地设有经营实体即可合规。但银行需要承担实名开户的责任，并履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。所谓借贷交易指令表面一致性指的是银行只对数据指令作形式审核，比如对资金划转的数额、时间、对方账户信息等做表明审核，并不对双方合同关系的合法性及其他要件承担实质审核的责任。六、网贷信息中介机构的常规性合规材料(一)网络借贷风险、禁止性行为提示材料需要在平台上及相关文件、协议中(一般以注册协议及网站宣传页面公告等)以醒目方式列明，明示出借人风险自担，并经出借人确认。(二)适当性管理制度出借人：包括但不限于对其年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估。借款人：包括但不限于对其年龄、身份、借款用途、还款能力、资信情况等进行必要审查。(三)信息安全保护及投诉处理制度对客户的投诉及时响应，是保障债务顺利按期给付的一大重要屏障。(四)信息披露制度结合经营业务实际需要，须符合客观、真实、全面、及时的法定要求。(五)应急措施预案《实施办法》虽并未对该文件进行要求，但是解读该《实施办法》却有重大事项应急措施处理的规定，笔者建议网贷信息中介机构进行必要准备。七、网贷信息中介机构的定期监管报备材料(一)年度评估报告1、会计师事务所提供的审计报告；2、律师事务所业务提供的合规评估报告；3、信息安全等级保护专业机构提供的信息系统安全等级情况测评报告。(二)月度评估报告1、经营情况统计表；2、财务会计报表；3、合规经营情况自评报告。附：《实施办法》的修改意见(一)ICP许可证的法律地位和性质1、该条并未明确从事网贷信息中介机构需要办理的是ICP许可证还是ICP备案证，建议予以明确。2、该条并未描述办理上述事宜是否为从事网贷信息中介机构的必要条件。从该条格式来看，第一点和第二点来是并列条款，而从第二点来看需要办理第三方资金存管显然是从事网贷信息中介机构的必要条件，这也可以推导出办理增值电信业务许可证为必要条件。但是根据《实施办法》第四十条规定，仅规定了未取得备案登记或被注消备案登记属于违规行为，两条之间却有矛盾及需要重新定义之处，建议予以明确。条文检索：第十五条网络借贷信息中介机构取得备案登记后，应当在6个月内完成以下事项：(一)涉及经营增值电信业务的，应当按照通信主管部门有关规定申请相应的业务资质；(二)选择在本市设有经营实体且符合相关条件的商业银行进行客户资金存管。网络借贷信息中介机构应当在上述每一事项办理完成后5个工作日内，通过注册地所在区监管部门，向市金融办书面报备。第四十条未取得备案登记或被注消备案登记，但实际从事网络借贷信息中介业务的机构，根据违法违规实际情况和情节轻重，按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关规定予以处理。(二)采取应急措施的适用情形该条第三款中，因商业欺诈因商业欺诈行为被起诉，包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为被明确定义为重大事件。由于虚假诉讼日益增多，该条认定重大事件系以行为予以认定，若由于平台被虚假诉讼时该如何界定？建议加上涉诉金额及人数要求作为本条构成重大事件的认定标准。条文检索：第二十六条网络借贷信息中介机构应当在下列重大事件发生后，立即采取应急措施，并通过注册地所在区监管部门向市金融办、上海银监局报告情况：(一)因经营不善等原因出现重大经营风险；(二)网络借贷信息中介机构或其董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规行为；(三)因商业欺诈行为被起诉，包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为。各区监管部门应当建立本辖区网络借贷信息中介机构重大事件的发现、报告和处置制度，制定处置预案，及时、有效地协调处置有关重大事件。市金融办应当及时将本市网络借贷信息中介机构重大风险及其处置情况报送市政府、国务院银行业监督管理机构和中国人民银行。作者简介：李旻（专家微信互动：shliminlawyer），中国电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人，英国赫特福德大学法学硕士，中共党员，中国电子商务研究中心特约研究员、浦东律师青联委员、浦东律师团委委员、浦东特邀律师调解员、汉盛所团总支书记。专注于互联网及电子商务法、知识产权、企业顾问风控等领域法律服务，是多家世界百强企业的常年法律顾问。

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