董毅智：“刷单入刑”处罚有些过重

摘要：日前，中国电子商务研究中心特约研究员、专业互联网律师董毅智在接受《中国商报》就刷单入刑采访时表示，将刷单定性为非法经营罪有点牵强。根据《刑法》第225条规定，刷单只能是按照从事其他非法经营活动这一条被认定为非法经营罪。此次处罚有些过重，不排除当事人提起上诉，如果案件没有终审判决，一切可能性都会发生。对于该案所带来的影响，他表示，警示作用更为重要，有点敲山震虎的味道，借此警告提供刷单的平台和从事刷单的商家。董毅智进一步补充称，消费者可以根据《消费者权益保护法》的相关规定对商家的欺诈行为要求一赔三，为商家背书的电商平台需要第一个站出来支持消费者。以下为该报道原文全文：《刷单入刑能否斩断灰色产业链》在网购平台上进行刷单炒信，此后不仅会面临工商和市场监管部门作出的行政处罚，还可能被追究刑事责任。6月20日，国内首例刷单入刑案件公开宣判。刷单炒信平台零距网商联盟组织者李某，因犯非法经营罪被浙江省杭州市余杭区法院判处有期徒刑五年九个月，并处罚金92万元。业内人士表示，对刷单炒信行为的定罪量刑，将对从事刷单工作的组织和机构起到震慑作用，可谓敲山震虎。刑事责任处罚升级震慑灰产根据此次余杭区法院作出的判决，李某所犯的罪名为非法经营罪。非法经营行为包括：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。有上述非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。事实上，对于刷单炒信行为的打击，此前行业内主要依靠的是《网络交易管理办法》。《网络交易管理办法》第十四条规定：网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。第十九条规定：网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。对于违反者，在处罚方面，根据《网络交易管理办法》《反不正当竞争法》，可以处以一万元以上二十万元以下罚款。按照《网络交易管理办法》罚款最高二十万元的规定，仅就零距网商联盟案件而言，截至2014年6月，李某已非法获利90余万元。显然20万元的罚款不能起到震慑作用。有业内人士表示，此事之所以备受关注，一方面，是因此案系全国首例个人通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利而获罪的案件；另一方面，是向社会昭示了刷单炒信行为完全可以被追究刑责。中国电子商务研究中心特约研究员赵占领表示，《网络交易管理办法》主要是承担行政责任，而从刑事角度而言，我国对于刷单炒信行为还没有直接的规定。尽管此前工商和市场监管部门以及相关电商企业加大打击刷单炒信力度，但仍存在专门从事刷单炒信工作的平台或组织。追究刑事责任的目的，是净化市场环境，同时也对刷单炒信行为组织者起到震慑作用。日收益数百元利益驱动屡禁不止纵然刷单被多方禁止，但刷单已形成一条严密的产业链。笔者在搜索网站中输入刷单字样，出现了上百页的刷单页面和词条，米粒网、虾淘淘、第一刷单、派代网等提供刷单的网站出现在页面首页。一名网店店主称，目前有专门刷单的微信群和QQ群，商家会在里边发放刷单任务和要求，然后刷手接单。商家先给刷手发红包，然后刷手按照商家的要求刷单，刷手每单获取1元至5元不等的佣金。同时，刷单网站对商家和刷手之间制定了明确的交易流程。对多个刷单网站进行测试后发现，商家和刷手需要分别提供商家账号和刷手账号，商家首先要在平台上交押金预先充值，充钱后便可以发布任务，刷手看到任务后接单，需要提前支付相应产品的金额。刷手按照商家的要求完成刷单，商家会在淘宝中确认，随后在刷单平台为刷手放款，放款一般包括产品的实际金额和刷手所得的佣金。佣金的高低与商家要求有关，与产品的单价无关。如果商家要求较多，一般需要支付给刷手七八元，如果没有过多的要求佣金在3元左右。商家躲避网购平台监控的招数众多，可通过刷单平台对刷手提出刷单要求。商家在发放刷单任务时可对刷手设定相应的要求，例如下单、付款、评价、追评时间等，也会要求刷手用真实的签收地址刷单。商家会规定刷手要在购物网站搜索该产品的关键词，规定浏览该产品的时间以及浏览相同产品店铺的时间，即使是评论和照片商家都会为刷手提前设置好。此外还有快递公司配合刷单行为。上述店主称，店家通过空包和空单两种方式进行虚假发货，每个空单2元，店家填好发货单，快递公司就可以上传完整的物流信息。空包价格要高于空单，如果与快递公司长期合作且单次订单量大，根据距离远近空包收费在3元至5元，订单量较小收费5元至20元。也有一些店家选择邮递1元的小东西躲避追查。在一些QQ群，大量买家收藏卖家店铺，以提升信誉。如该群为商家每月卖出超200件商品，商家为该群支付提成。有些商家也通过旺旺寻找刷手，支付每单21元的佣金，并承诺每天收益可达300元至500元，一任务一结算。商家还将刷单改为唰唰箪字样，躲避后台监管。敲山震虎？事件定性尚存争议对于刷单从行政处罚升级为刑事处罚，多数律师表示该处罚主要起到警示作用。专业互联网律师董毅智表示，将刷单定性为非法经营罪有点牵强。根据《刑法》第225条规定，刷单只能是按照从事其他非法经营活动这一条被认定为非法经营罪。此次处罚有些过重，不排除当事人提起上诉，如果案件没有终审判决，一切可能性都会发生。对于该案所带来的影响，他表示，警示作用更为重要，有点敲山震虎的味道，借此警告提供刷单的平台和从事刷单的商家。董毅智进一步补充称，消费者可以根据《消费者权益保护法》的相关规定对商家的欺诈行为要求一赔三，为商家背书的电商平台需要第一个站出来支持消费者。中国人民大学商法研究所所长刘俊海则有不同看法。他表示，余杭区人民法院的定罪量刑非常精准，一些商户将刷单作为核心盈利模式，严重危害了市场管理秩序，侵害了消费者的选择权和知情权，也侵害了企业的公平竞争权。刘俊海称，处罚升级的转变体现了法律对违法行为零容忍态度，也实现了三升三降，即提高了违法成本和犯罪成本，降低违法收益甚至归零；提升维权收益降低维权成本，确保维权收益高于维权成本；提升守信收益降低失信成本，确保守信收益高于守信成本。对于屡禁不止的刷单行为，刘俊海建议，企业要从源头杜绝刷单行为，相关的执法部门和监管部门应当用法律赋予的行政执法权和刑事司法权加强监管保护公平竞争，消费者要善于利用司法救济体系，有权要求获得惩罚性赔偿。

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