【聚焦618】面对618电商“二选一” 有关部门能管些啥？

电商618轰轰烈烈过去了，除了造就又一个电商全年消费高峰之外，也上演了又一次从唇枪舌战到明火交锋的大平台博弈。618之夜，裂帛宣布关闭京东旗舰店，而moco、太平鸟、only、vero moda、韩都衣舍、欧时力、乐町、茵曼等从天猫女装会场主要资源位消失，彻底把这场平台之间的争斗推向了最高峰。这场原本是让利于消费者以促进商家销售的活动，再次变成天猫二选一政策和京东锁死后台的僵局。商家被迫站队，消费者得不到公平购物环境，平台大打出手之时也丢掉了商家和消费者的信任。更让人头疼的是，通过各种方式要求商家不得参与其他平台活动的事年年发生，且愈演愈烈。不管是平台之间的‘价格战’，还是逼商家‘战队’，我们看到的一个问题是，电商在缺乏约束和限制的环境中野蛮发展，弱肉强食，肆意妄为。一位不愿具名的业内人士指出，结果就是，在一个资源垄断、流动性极为有限的商业世界里，所有从业者都会感到意兴阑珊。巨头不会遭受挑战，创业者不再梦想改变世界，最终这个商业世界也将失去它应有的活力。或许，在这里我们可以思考一下，这场平台之间的博弈反映出了我国电商发展中存在哪些问题，哪些应该由市场解决，哪些又应该由法律确定。从法律层面来看，我国电商发展仅短短20年(从1997年至2017年)，目前为止还没有正式的电子商务立法。因为法律从制定到颁布实施需要一定的过程，往往落后于市场发展要求。而且，电商是我国在全球领先的行业，在很多创新领域都没有成熟的国际经验可供借鉴，发展与监管的矛盾表现得更为突出。当然，值得期待的是，我国的《电子商务法(草案)》已于去年年底公布，向社会征求意见，并预计将于今年最终完成立法流程。国务院今年3月公布的2017年立法工作计划，也将电子商务法纳入今年的任务。届时便可以用法律手段对电商行为进行有力的约束和监管。而在电商法到来之前，为了规范市场行为，国家工商行政管理部门也出台了一些电商相关的约束性条文。2015年9月，国家工商行政管理总局发布了《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》(国家工商行政管理总局令第77号公布)。按照该规定第十一条，网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。也就是说，平台不得限制卖家参与另一平台的促销活动，亦即不可实施二选一。2010年12月，国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，其中包括禁止经营者在经济活动中达成垄断协议的条文。垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定，经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定包括书面形式和口头形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。不过，工商规定的落实似乎很难，这也是为什么2015年颁布了《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》之后，电商平台们现在依然着上演二选一这出戏。从法理上讲，工商局的规定实际上已属于行政手段干预司法的情形。换句话讲，这个规定的意思是，你如果违反了法律，会受到工商层面的行政惩罚。但你很难把618、双11这种临时性促销节、短期商业活动中的某些行为界定为违法。同一源律师事务所的律师尚竞先生指出。你可以说天猫京东用一些手段限制了商家选择在哪个平台上进行交易、进行促销的权利，违反了自愿、平等原则，违背了商业道德。但你很难说它就是违法。尚竞认为，上述规定的前提是认定为垄断企业，但目前没有任何法律条款适用于将这类电商平台及配套服务定义为垄断。而且，在商业活动中签署独家或排他性协议并不少见，这也是商家基于自身利益的考虑而进行的选择，无法将之定义为法律上的不正当竞争关系。对此，一位业内人士也表示，对于平台间的恶战，一方面需要有关部门积极牵头做好监管工作，研究市场规范措施，加强与公安等部门合作，打击电商领域违规违法行为；另一方面还是要靠市场活动参与者的自律，平台和商家应该站在更高、更长远的角度，来共同创造良性的商业竞争环境和共赢生态。(附《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》具体条文)网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定(2015年9月2日国家工商行政管理总局令第77号公布)第一章总则第一条为规范网络商品和服务集中促销活动，保护消费者和经营者的合法权益，维护公平有序的网络商品和服务交易秩序，根据《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《广告法》等法律、法规的规定，制定本规定。第二条本规定所称网络商品和服务集中促销活动(以下简称网络集中促销)，是指在特定时间内网络集中促销组织者组织网络集中促销经营者在互联网上，通过提供优惠条件开展销售商品或者提供服务的经营活动。第三条本规定所称网络集中促销组织者,是指组织网络集中促销的第三方交易平台。网络集中促销组织者应当是经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的企业法人。第四条本规定所称网络集中促销经营者,是指在网络集中促销中向消费者销售商品或者提供服务的企业、个体工商户、其他经济组织以及已在交易平台办理实名登记的自然人。网络集中促销经营者销售的商品或者提供的服务属于法律、行政法规或者国务院决定规定应当取得行政许可的，应当依法取得有关许可并在网页显著位置予以公示。第五条网络集中促销组织者、经营者应当遵守相关法律、法规、规章的规定，遵循自愿、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德和公序良俗。第二章网络集中促销组织者的义务第六条网络集中促销组织者应当对网络集中促销经营者的经营主体身份进行审查和登记。网络集中促销组织者应当按照《网络交易管理办法》的规定，记录、保存促销活动期间在其平台上发布的商品和服务信息内容及其发布时间。第七条网络集中促销组织者应当对网络集中促销经营者的促销活动进行检查监控，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务，并予公示。第八条网络集中促销组织者应当在网站显著位置并以显著方式，事先公示网络集中促销的期限、方式和规则等信息。第九条网络集中促销组织者不得采用格式条款设置订金不退、预售商品不适用七日无理由退货、自行解释商品完好、增加限退条件等排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。第十条网络集中促销组织者应当依据可以查验的统计结果公布网络集中促销的成交量、成交额，不得对成交量、成交额进行虚假宣传，不得直接或者间接为网络集中促销经营者虚构交易、成交量或者虚假用户评价。虚构交易、成交量或者虚假用户评价是指，网络集中促销经营者通过不正当方式获得关于其销售商品的销量、经营者店铺评分、信用积分、商品好评度评分、删除不利评论等有助于其产生商业利益、妨害消费者和其他经营者合法权益的行为。第十一条网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。第三章网络集中促销经营者的义务第十二条网络集中促销经营者除应当依照《网络交易管理办法》第十一条的规定提供商品或者服务的信息外，还应当在网店页面显著位置并以显著方式公示网络集中促销的期限、方式和规则。第十三条网络集中促销经营者的广告应当真实、准确，不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。附条件的促销广告，应当将附加条件在促销广告页面上一并清晰完整表述。第十四条禁止采用下列不正当手段进行促销活动：(一)标示商品的品名、用途、性能、产地、规格、等级、质量、价格或者服务的项目、价格等有关内容与实际不符；(二)在促销中提供赠品、免费服务的，标示的赠品、免费服务的名称、数量和质量、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务等与消费者有重大利害关系的信息与实际不符；(三)采用虚构交易、成交量或者虚假用户评价等不正当方式虚抬商誉，损害消费者和其他经营者合法权益。第十五条网络集中促销经营者在促销的商品或者服务销售完毕后，应当在促销页面、购买页面及时告知消费者。第十六条网络集中促销经营者在促销活动中销售、附赠的商品应当符合《产品质量法》的规定，不得销售、附赠国家明令禁止销售的商品，不得因促销降低商品质量。网络集中促销中附赠的商品，应当依照《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规定提供三包服务。第十七条网络集中促销经营者在促销活动中赠送消费积分或者发放优惠券的，应当标明消费积分或者优惠券的使用条件、方法和期限。网络集中促销经营者改变消费积分或者优惠券使用条件、方法和期限的，应当征得消费者同意。增加有利于消费者权益的变更除外。第十八条网络集中促销经营者在促销活动中开展有奖促销的，应当符合《反不正当竞争法》的规定并公示可查验的抽奖方法，不得虚构奖品数量和质量，不得进行虚假抽奖或者操纵抽奖。第四章法律责任第十九条网络集中促销组织者违反本规定第六条规定的，依照《网络交易管理办法》第五十条的规定查处。第二十条网络集中促销组织者违反本规定第九条规定的，依照《合同违法行为监督处理办法》的规定查处。第二十一条网络集中促销组织者或者网络集中促销经营者违反本规定第十条、第十四条、第十八条规定的，依照《反不正当竞争法》的规定查处。第二十二条网络集中促销组织者违反本规定第十一条规定的，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。第二十三条网络集中促销经营者违反本规定第十三条规定的，依照《广告法》的规定查处。第二十四条网络集中促销经营者违反本规定第十六条规定的，依照《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律、法规的规定查处。第五章 附则第二十五条本规定由国家工商行政管理总局负责解释。第二十六条本规定自2015年10月1日起施行。

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