《电子商务法》：电子商务行业及部分专家建议稿 (前言)

2013年10月31日，在第十二届全国人大常委会公布的立法规划中，“电子商务法”被列为第二类项目，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案之一。2013年12月27日，全国人大财经委在人民大会堂召开了电子商务法起草组成立暨第一次全体会议。张平副委员长出席并发表重要讲话。会议成立了以吕祖善副主任委员任组长，国务院法制办、发改委、工信部、财政部、商务部、人民银行、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、国家邮政局等单位负责同志为成员的领导小组，下设工作小组和专家咨询库。　　2014年，在全国人大财经委和电子商务立法起草组的领导下，围绕电子商务立法的十余个课题全面展开研究。与此同时，围绕我国电子商务立法的定义、原则、框架和内容的立法大纲的研究和起草工作也进入了积极的筹备阶段。2014年1月8日，在全国人大财经委的会议室，来自相关院校、行业协会和企业的十余位专家初步明确了各自的分工和研究时间表。　　2014年2月18日，在北京大学法学院的互联网法律中心，参与大纲起草工作的专家小组召开了第一次讨论会；2014年3月，参与起草的专家和其他的立法专家分别去京东、阿里巴巴做了调研；2014年5月26日，在法律出版社，联合其他电子商务立法课题，参与起草的专家参与了集中的调研和研讨座谈会；2014年6月24日，在全国人大的会议中心，参与起草的专家参加了立法工作组召开的立法大纲起草座谈会；8月8日，在北京南三环的南粤苑酒店，参与起草的专家参加了电子商务监管体制研究及立法大纲的专题研讨会；9月5日，由央视网、网规研究中心主办的第二届电子商务示范城市大会立法分论坛在贵阳举办；10月17日，在人民大学法学院，参与起草的专家召开了第二次的讨论会；11月24日，在全国人大的会议中心，参与起草的专家参加了立法工作组的第二次全体会议；11月27日，由北京师范大学法学院、联合国贸易法委员会、网规研究中心主办的电子商务立法国际研讨会在北师大举办；12月20日，由北京大学法学院、网规研究中心主办的电子商务立法高层论坛在北大举办；2015年1月8日，在北京老舍茶馆，全国人大财经委调研室和起草专家进行了又一次的大纲准备工作座谈；1月21日，由全国人大财经委主办的电子商务立法深圳调研会在深圳召开。　　经过为期一年多多达十几次的调研、研讨、研究和论证，在全国人大财经委和电子商务立法起草组的领导下，在相关部委和企业的支持下，我们初步形成了一版电子商务立法大纲的专家建议稿，供各位领导和专家在立法时参考。这些意见包括了专家二组和部分企业的主要意见，包括中国电子商务协会政策法律委员会、网规研究中心、北京师范大学互联网政策与法律研究中心、北京邮电大学互联网治理与法律研究中心、北京理工大学网络法研究所、阿里巴巴集团、京东集团等单位。　　参与本立法大纲起草的专家和工作人员主要有：　　1、薛虹：北京师范大学互联网政策与法律研究中心主任　　2、李欲晓：北京邮电大学互联网治理与法律研究中心主任　　3、赵雷：国家邮政局政策法规司处长　　4、康彦荣：阿里巴巴集团法务部总监　　5、丁道勤：京东集团政策研究室总监　　6、于喆：支付宝法务部高级法律顾问　　7、王磊：新浪网法务总监　　8、孟兆平：北京理工大学法学院助理教授、网络法研究所所长　　9、张韬：北京薪评律师所主任　　10、崔聪聪：北京邮电大学文法学院副教授　　11、郭维真：中央财经大学法学院副教授　　12、姚志伟：广东金融学院法学研究所所长　　13、阿拉木斯：网规研究中心主任　　14、张延来：浙江金道律师事务所律师　　15、胡泽洋：北京大学法学院　　关于本立法大纲，主要特点和需要说明的事项有：　　1、全面贯彻领导的指示。　　张平副委员长在2014年11月25日的立法工作组第二次全体会议上指出：下一个阶段，希望能进入到一个新的阶段，大纲起草更加繁重艰巨，怎么进一步深入研究，形成法条，工作量还很大。　　第一，增强对电子商务立法的认识。党的十八届四种全会后，有了新的认识。共识是应该抓紧立法，因为电子商务在经济社会活动中发挥更大重要的作用，发展速度快，比重大，增长速度已经达到29%。所以电子商务现在是经济社会发展一道靓丽的风景线，如何做好更好惠及民生是立法中需要考虑的问题。以后的趋势是绝大多数商业发展都要依托电子商务，所以电子商务还有更加广阔的发展。　　第二，进一步明确电子商务立法的指导思想和原则。注重解决电子商务的突出问题，要做到有法可依，发挥市场在资源配置中的主导作用。电子商务发展迅猛，以后促进发展还是重点，保证规范秩序，使其健康可持续发展。　　对电子商务中的突出矛盾和关键问题，由于电子商务涉及面很广，要考虑其特殊性，跟一般交易不一样，要区别对待。针对新情况，有特殊性就会出现很多矛盾，在这一方面需要明确。总之，核心是考虑特殊的规定，普遍性的问题将来可以用一些政策法规再明确下来。我比较同意问题导向，还是解决电子商务目前突出特殊的问题。　　第三，深入科学立法、民主立法，提高立法高度，建设社会主义法治国家。一定要高质量立法，加强对各个方面的分析，尤其是在电子商务发展的初期阶段，后面变化还很大，一定要有前瞻性。同时要借鉴国外经验，科学立法、民主立法。要考虑地方、企业、研究机构的意见，大家集思广益，广泛听取意见，对小的平台、企业、个人都能兼顾到。实事求是，从经验中提取成果，要得起检验，反映民意，遵循客观规律。　　2、充分借鉴立法课题研究成果。　　2014年，在全国人大财经委电子商务法起草组的领导下，相关工作密集展开，在立法课题研究方面，十四项研究项目分别是：　　电子商务监管体制研究(承担单位：发改委、商务部等)、电子商务市场准入及退出制度研究(承担单位：商务部、工商总局)、数据电文及电子合同研究(承担单位：工信部、工商总局)、电子支付问题研究(承担单位：人民银行)、在线数据产品知识产权保护研究(承担单位：中国电子商务协会)、电子商务消费者保护权益问题研究(承担单位：工商总局)、电子商务中的税收问题研究(承担单位：税务总局)、电子商务纠纷解决机制研究(承担单位：工商总局、商务部)、电子交易信息安全保障制度研究(承担单位：工信部)、电子商务立法的国际比较(承担单位：商务部)、跨境电子商务研究(承担单位：商务部、海关总署等)、电子商务产品质量监督管理研究(承担单位：质检总局)、快递与电子商务协同发展研究(承担单位：国家邮政局)、电子商务可信交易环境研究(承担单位：深圳市人大)。另外，杭州、上海、广州、南京、深圳等地方人大和相关部门也都不同的角度承担了这些课题的研究。　　到2014年11月，课题研究基本结束，根据我们的不完全统计，十四个课题一共完成了四十份研究报告，将近200万字。一共提出了502条立法建议，其中电子合同数据电文方面112条，消费者权益保护方面80条，电子商务纠纷解决45条，跨境电子商务37条，电子商务监管体制37条，在线数据知识产权保护35条，可信交易环境29条，市场准入退出28条，电子商务快递25条，电子商务税收18条，电子商务产品质量18条，电子商务交易安全15条，电子支付12条，电子商务海关监管11条。　　目前本大纲中的一百多条条款，绝大部分都是来自于这502条立法建议条文。　　3、坚持问题导向，从实际问题出发。　　由于本大纲的起草者主要来自企业，对我国目前电子商务相关法制现状有着切身的体会，本着消除法律障碍、促进发展的原则，我们对目前存在的几大类型问题做了全面的梳理，在此基础上，提出了立法大纲的建议文本。　　比如，目前围绕着电子商务的交易平台，存在的主要法律障碍有，第一，国家治理体系和能力现代化过程中存在的问题。如商标查询系统的便利化、高效访问的问题等。为此，我们在大纲第六条协同治理、第八十二条优化监管与服务、第八十九条协同治理中提出了解决建议；第二，对平台新经济模式认识不足，旧有法律无法涵盖的问题。如对一达通这样的外贸综合服务平台、支付宝这样的第三方支付平台由于定性不明确，没有划入原有的主体类别之中，在法律适用上遇到的一系列问题等。为此，我们在第四十一条平台责任、第六十条支付服务提供者的责任中提出了解决建议；第三，对电子商务和网络经济的虚拟性等特性认识不足，旧有法律无法涵盖的问题。如IDC许可证没有考虑到云计算服务的跨地域性的问题，食盐销售许可证无法适用网络销售的问题等。为此，我们在第八十条消除法律障碍、第八十三条降低门槛中提出了解决建议。　　4、本着订立电子商务基本法、综合法的原则立法。　　在前期的研讨活动中，吕祖善副主任指出，我国的电子商务还在迅猛发展变化，所以我们这个法不能面面俱到。这个法是面向电子商务重大问题的法律规范，而不是具体的。　　本着这样的原则，一方面，我们将这部法定义为我国电子商务法律体系的基本法、根本法，主要用于规范我国电子商务发展中的重大的、紧迫的问题，同时，本着顶层设计的原则，为今后的相关立法和法规规章等的订立设定原则和方向；另一方面，遵循有所为、有所不为的原则，对于目前尚无较为成熟解决方案的领域，暂时不涉及；第三，综合法的含义是该法涉及较多部门法领域，非单一的经济法或商法，也包括行政法、民法领域的一些问题。此外，还包括一些政策性的措施，如第六章促进电子商务发展的七条内容，类似于《旅游法》、《中小企业促进法》的一些条款，也和其从某个领域切入，综合性地看待和解决问题的思路接近。当然，需要强调的是，电子商务不是一个行业，是一种广泛地、渗透性的应用，电子商务服务业可以作为一个行业。　　最后，在一些法条的处理上，本着宜粗不宜细的原则，保持一定的原则性，为将来的立法立规留有空间和接口，避免被快速变化的应用场景淘汰。当然，在个别非常明确的，需要可操作性条款的领域，在解决方案成熟的前提下，也会做到详尽明确。　　5、贯彻最小干预原则，消除法律障碍。　　政府、企业、用户都可以成为市场中的主体，也都是法律约束规范的对象，电子商务立法需要明确的是不是所有的法条都是用来规范企业的，在很多治理环节，政府其实都承担着源头和根本性的作用，政府的相应义务和责任必须明确。为此，本立法大纲的第五条明确了最小干预的原则，第六十七条明确了权益保护中的政府责任，第七十五条明确了消除法律障碍，第一百零四条规定了合法性审查。　　政府最小干预的主要内容有几个层次，第一，需要明确电子商务领域政府的“三张清单”，将政府的权力限制在“三张清单”的范围内；　　第二，民商事主体间可以自行解决的公权力不介入；尽量利用市场的手段解决市场发展中的问题，确实需要立法的，法律法规最大限度地吸取已有的商业惯例；确实需要政府介入的，遵循政府最小干预的原则。　　第三，规范的目的是为了发展，不能因为规范舍弃发展。同时，需要警惕，并不是所有的规范都一定是有利于发展的，不能因此得出为了发展就要不断在规范方面层层加码的结论，陷入欧洲一些国家为了规范损害发展的误区。　　规范与发展的冲突比比皆是，所以李克强总理才会提出要像取消投机倒把罪一样为市场清障。只有符合三个前提条件，规范才是会真正促进发展，一是规范本身是良性的规则；二是规范出台实施的时机是合适的；三是规范得到良好的执行贯彻。　　第四，监管电子商务时避免以文件替代法律、以标准替代法律、以部门规定、地方规定替代法律法规的现象。电子商务治理要强调顶层设计，强调部门协同，强调依法治理，2008年以后以及立法期间那些依旧频频通过部门文件的方式监管的思路值得商榷。　　6、明确发展导向和解放生产力的原则。　　需要明确，促进发展是电子商务立法的根本出发点和第一原则。立法的出发点是因为电子商务的快速发展导致法律和规则体系不能有效适应，需要在我国电子商务发展的关键阶段及时制定专门法顺应电子商务发展的需求，进一步解放生产力，鼓励创新，消除法律障碍，从而促进发展，并为治理创新明确方向。这也是联合国贸易法委员会1996年订立《电子商务示范法》时强调的基本原则。生产力、生产关系与法律的关系是前者决定后者，而不仅仅是要让电子商务这一新型的生产力和生产关系适应现有法律的要求。　　3月22日，工信部副部长怀进鹏在2015年中国IT领袖峰会上指出，IT重塑经济结构是大势所趋更是智慧挑战。我们需要在这样的大的互联网+的背景下设计此次电子商务立法，要从鼓励、确认和保护新型生产力和生产关系的角度认识电子商务立法。　　为此，借鉴《中小企业促进法》的经验和具体条款，需要在立法大纲中设置专门用于促进发展的条款，而不是仅仅通过规范促进发展，这些内容集中体现在第六章促进电子商务发展的条款中。这些条款带有鲜明的政策语言的特点，非严格的法律语言，具备一般促进法的法条特点，在此需要特别说明。　　7、强调利益保护和平衡的原则。　　在起草中，一些人认为，消费者权益保护应是本法的重点，需要专章予以规定。我们在本大纲中并没有做这样的设计，主要想法是：　　首先，保护权益是本法的核心宗旨之一，但这个权益应该是广泛的，不仅包含消费者的权益，网商的权益、服务商和平台的权益也需要确认和保护，这也是电子商务法和消费者保护法的根本区别之一。虽然本大纲中设计了很多的消费者权益保护的环节，如第二章电子合同中对通信错误处理的设计，第三章网络商品交易中对交易主体、交易过程和客体的规定，第四章对交易平台服务和支撑服务的规定，第五章对电子商务保障机制的设计，等等，无不贯彻了消费者保护的目的。但这种保护，是放在权益保护的大背景下处理的。　　其次，在保护消费者权益的同时，我们也注意到，消费者的权利同样需要一定的约束，为此，针对职业差评师、消费者信用等问题，我们在第六十二条消费者评价、第二十条交易实名化中给出了一些解决建议。在第二十六中，对于权利人的打假义务，我们还做出了一定的要求。　　这里还需要强调的是，我们订立的是电子商务法，不是网络购物法，应该把我们视角放在更高的角度衡量，B2B电子商务和跨境电子商务、农村电子商务等都应该纳入我们的视野，从权利义务和制度设计的层面一并考量。　　第三，本大纲设计的消费者保护制度，不仅仅是法律手段的保护，希望能够充分借鉴商业手段和经济手段来保护消费者权益。为此，我们设计了第三十八条平台消费保障基金、第七十三条消费者权益保护政府基金等内容。　　第四，围绕制度设计，需要统筹考量其中国家和政府的需求、企业的需求、消费者需求、服务商和网商需求、传统产业的需求，等等，这些需求之间有时会发生冲突，需要全面的考虑和平衡。　　最后，线上与线下的平衡也是本大纲需要解决的一个重要问题。本大纲第八条明确了线上线下同等监管的原则，避免歧视性政策，只在非常必要的情况下，考虑采取差别性的待遇。　　8、鼓励创新、允许试错，通过立法让创新有法可依。　　诺贝尔经济学奖得主、美国哥伦比亚大学教授埃德蒙•菲尔普斯(EdmundS. Phelps)在参加第二届诺贝尔奖经济学家中国峰会期间(2014年3月14日-16日)接受访谈时说：“估计过去数十年，中国的经济增长有2%来自创新，高于美国的1%。商业领域可以创新，而且这种自下而上的大众创新，对于未来经济发展和社会繁荣至关重要。”　　中国的电子商务的发展更加验证了这一点，尤其是在08年以后，在前期学习美国互联网经济模式的基础上，创新明显增多，这些概念都带着中国创造的标签，这一过程如果获得法律的有效支持，预计可以持续十年左右，产生无法估量的力量和影响，带领中国进入一个互联网+的全新时代。　　创新是电子商务发展的动力和基石，正是基于创新我国的互联网行业才有机会跻身于世界互联网发展前沿。国家应为电子商务企业创新创造宽松的机制，对产业和企业在创新中的试错予以适度包容。如果企业的创新突破了现有的规则和制度，但对资源配置和消费者福利有正面和积极的影响，且符合国家大政方针和法律的基本原则，那政府就应该拿出取消投机倒把罪的勇气进行自我变革和突破，保障创新机制的完善以提升经济效率，促进社会发展。　　相当一部分创新都会挑战现有的规则，从而带来法律政策适用的灰色区域。鼓励创新的一个前提是不能轻易地将这些灰色区域界定为非法，不宜夸大问题。这样的倾向在我国电子商务假货治理和税收等领域都明显地存在。简单地将创新带来的灰色区域划定为非法必然带来问题的扩大化，扩大化的问题必然招致需要更严格监管的结论，而强化治理的结果一定会挤压创新的空间。　　比如，在今年初的那次著名的电子商务“官民争议”中，管理部门使用了“非正品”的概念界定假货，而这个概念里包含了假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明化妆品通用标签》要求产品等，这样包含很广的归类是很少见的。这样做的结果是使得非正品率大大提高，把网购售假这一问题放大了。其实所有的代购、二手货销售、窜货都是非授权渠道销售，上海自贸区正在探索开放进口品牌汽车的平行进口，也是非授权渠道销售。非授权渠道销售的不一定是假货，也不一定是违法的。　　网上的假货不仅来自线下，网上由于有大数据、平台治理等手段，打假的有效性也远远好于线下，虽然我们不否认网上有假货并且需要大力治理，但单独把网上的假货拿出来看待并人为的改变划分标准，把其比例放大是有问题的。中国电子商务和网购的主流是健康向上的。　　9、明确本法与其他法的关系和边界。　　电子商务法规范的内容必然会与其他法交叉，比如消保法、广告法、著作权法、反不正当竞争法、税收征管法、食品安全法、信息安全法、个人信息保护法、互联网金融的法律、信用的法律，等等。我们认为，处理这些交叉问题的原则是电子商务法可以适当涉及，但这些交叉问题不应该成为电子商务法规范的主体，或者说，电子商务法不是这些法的细则。用一句应用普遍的话来解释，就是“网络不是法外之地”，关于消费者保护的规定可自然延伸到网上，但如果把一些普遍性的消费者保护问题写入电子商务法，网上的法律却不可倒推适用到网下，这样会人为造成法律适用环境的割裂。　　电子商务法规范的是电子商务领域特有的、突出的问题，电子商务法要有自己的基因、特质和领地。比如，促进发展、消除法律障碍，电子商务政府治理的升级，将现有的电子商务治理措施中成熟的内容上升为法律，电子商务平台责任的清晰，跨境电子商务的促进，网上争议解决机制的建设，等等内容板块。这样，才能避免在今后的执行中与其他法律的冲突。这些交叉问题的解决，主要还是需要通过这些法律的修订解决，不能都期待带入这部电子商务法尽快解决。　　基于这样的考虑，我们在本大纲中虽然对于电子商务消费者保护、网络不正当竞争、电子商务税收、个人信息保护、电子支付、电子商务信用都有不少的涉及，但都没有设置专门的章节。　　10、鼓励探索治理创新是改善治理的唯一途径。我们注意到，电子商务监管体制的研究在所有立法研究课题中的位列首位。通过对这个课题研究的参与，我们意识到：　　第一，在电子商务这个极具创新力和活跃度的市场，很多的治理新问题都要用创新的思路和手段来解决，要用互联网的思维和大数据的手段来实现治理的转型升级。真正能与电子商务这种“个性”较强的形态良性互动的监管一定是基于以网治网和治理创新的，一定是电子政务形态的。不能简单地用老的思路去解决问题，不建议将线上的业态，如交易平台等简单等同于线下的商业形态来加以规范。　　比如，原来工商注册的“一址多照”是严格禁止的，但深圳市场管理局在2010年就大胆地开禁，允许电商企业的“一址多照”，这就是很好的探索和治理创新。类似的治理创新还有很多。　　第二，电子商务的治理强调的是社会化的治理，政府不再是一家独大，要充分依靠平台、网商、网民和专业机构，采取信用、大数据等方式进行动态治理。　　第三，电子商务的监管需要强调眼见为实的逻辑一定是不可靠的。那些认为原子一定比比特可靠，见面审核一定比网上审核可靠的想法有违国际电子商务立法的非歧视原则，需要摒弃。　　第四，电子商务治理的特点是更多的事后原则，以及适度监管原则，实现从管理到治理和服务的转变。适度监管原则的含义是：对有序的强迫症不可取，无序不是必然的不好，混沌是无序，却最有生命力。要充分利用生态理念实施治理，破坏秩序不是必然违法违规的，只有因此损害合法权益才是需要及时制止的，有些不合理的秩序本来就是应该被突破的。　　以上这些思路体现在本大纲第六章促进电子商务发展和第九章监督管理中。在具体条款上，鼓励使用电子标签、认可信用的无形资产的性质、明确权利人的打假义务、探索建立平台消费保障基金、建立在线纠纷解决机制等，都带有一定的创新性。　　也正是基于发展事后监管和信用监管的思路，我们在大纲的结构设计中淡化了市场准入和退出的问题，没有设置专章来规定市场准入和退出。或者说，信用监管的实质是用信用评价的变化行市场退出之实质，随着市场准入门槛的渐渐淡化，原来的那些硬性的准入和退出的监管方式已经在发生根本性的变化。　　11、在充分借鉴国际先进经验的同时，做出符合中国电子商务特点和国家战略的法律制度设计。　　一方面，在电子商务的定义、立法原则等方面，我们必须与国际接轨，借鉴国际立法的先进经验，减少今后我们法律执行中与其他法律的摩擦。另一方面，我们也需要从我国的实际需求和国家战略出发，做出应有的制度设计。　　那么，我们电子商务的发展区别于其他国家的主要特点是什么？我们认为是：创新度较高，发展过程是从电子到商务，而不是相反；参与者是海量群体，中小网商的利益也需要得到更多的保护；交易平台影响大，竞争环境复杂；政府和市场的关系理的不很清楚，社会信任体系不完善；电子商务对经济的整体带动和影响强，O2O电商发展迅猛，尤其是在三四线城市、城镇和农村；自下而上性强，生态性的特征明显；复杂程度高，C2B发展快，个性化特征明显。　　最后，关于本立法大纲的整体逻辑结构的设计，体现了综合法的特点。既考虑了电子商务的要素、环节和流程，如第二章电子合同、第三章网络商品交易、第四章交易平台服务和支撑服务、第五章电子商务保障机制等；也增加了重点领域的规范，如第七章跨境电子商务、第八章争议解决机制的内容；还增加了促进法的内容，如第六章促进电子商务的发展等。对于篇幅较大的第三、第四、第五章，我们还增加了节的设置。　　关于法律责任部分的说明，由于另一组专家会有更好的研究，我们在这个版本里暂时没有细化这一部分。　　鉴于是初稿，本着宁多勿缺的原则，我们兼收并蓄，保留了很多的建议和内容，会显得有些庞杂，今后会在大家的指导下逐步删减精炼。(来源：iLaw；编选：中国电子商务研究中心）

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