略论电子商务犯罪及其市场监管

【摘要】随着电子商务在全球范围内的飞速发展，以网络为工具危害电子商务秩序活动和安全的各种犯罪日渐频繁，给全球经济和社会秩序带来了极大的冲击。电子商务犯罪作为一类新型经济社会的犯罪，需谨慎对待。本文着重研究电子商务犯罪的类型、步骤和如何采取有效的措施监管商务市场，遏制和打击电子商务犯罪。　　1电子商务及电子商务犯罪的概念　　1.1电子商务的概念　　电子商务是指实现整个贸易过程中各个阶段的贸易活动的电子化。我国国内理论界把电子商务作了广义和狭义之分。广义的电子商务涵盖了所有以电报、电话、EDI、Internet等电子数据信息交流形式进行的交易活动，而狭义的电子商务则指以Internet为运行平台所进行的商务活动。　　1.2电子商务犯罪的概念　　所谓的电子商务犯罪，笼统的说是指在电子商务领域中发生的犯罪。然而在具体定义时，我们必须了解电子商务犯罪不是一种犯罪而是一类犯罪的总称，而电子商务是产品生产、交换过程的一种新型交易模式，所以也属于经济犯罪的一种，但是由于其作案往往借助计算机实施，所以我们必须考虑这两种犯罪的特性，其核心是侵犯他人通过因特网进行的正常商务活动或交易。综上我认为电子商务可以归类为：行为人为了谋取非法利益，利用网络工具在电子商务活动中所实施的侵犯他人权益，依照法律处罚的一系列犯罪行为总和。　　2电子商务犯罪的类型　　2.1严重侵害电子商务交易的犯罪　　2.1.1侵犯电子商务信息　　主要有：①盗用、窃取电子商务信息。指进入电子商务系统，非法使用和占有电子商务信息的行为。如窃取客户密钥、信息认证程序、数字签名或者商业秘密，给被害人造成严重的损害的行为。②伪造、篡改电子商务信息。该行为通过破坏电子商务信息的完整性、原始性，使对方接收错误或无效的信息，从而给对方造成危害。　　2.1.2破坏电子商务计算机信息系统　　电子商务系统是一个完整的体系，其中任何一个组成部分发生故障都会影响整个商务活动的顺利进行，而电子商务计算机信息系统是电子交易的物质基础，如果行为人利用计算机网络技术，非法侵入电子商务的计算机信息系统，删除、修改其中的应用程序和数据，破坏系统安全防护措施，将直接造成整个电子商务秩序的混乱，给交易各方造成严重损害。　　2.1.3虚假认证　　认证机构在电子商务体系中地位不仅重要，而且十分特殊。它监督、管理、认定交易各方的身份、资信，并维护交易安全。交易各方也有义务接受认证机构的监督管理，因此，认证机构提供的信息对交易方决策有着重要的指引和导向作用。如果认证机构工作人员也虚假认证，可能使交易双方收到严重损害。　　2.1.4非法截获、复制电子数据商品　　在电子商务系统中不仅存在作为交易基础的电子商务信息，还包括交易对象的数据商品。数据商品包括计算机软件、数据库和服务信息等。数据商品在互联网上交易传输的过程中，可能被他人非法截获或者复制，给交易双方造成严重的损失。　　2.2以电子商务为依托严重危害社会的犯罪　　2.2.1利用电子商务洗钱　　犯罪分子可以利用虚假或真实的电子商务行为作掩护，利用网络银行结算的快捷性、客户身份识别的模糊性以及兑付保密制度存在的安全漏洞，采用匿名方式在电子商务系统中进行账户之间资金的非法转移。　　2.2.2利用电子商务逃税　　电子商务活动通过网络完成商务协议，而后进行货物交付，使税收征管和监控失去直接的实物对象，难以进行征税。电子商务的便捷性、保密性使纳税人身份与交易细节的确定极为困难，也造成了传统的监控手段失灵，无法有效地进行税收监管。　　2.2.3利用电子商务诈骗　　电子商务使人们能够轻松地进行商务活动，同样也使商务诈骗行为更易得手、更难追究。犯罪人可能假借电子商务名义，签订电子合同，在骗取被害人货款、定金后，便不履行或者不按合同规定履行交货义务，甚至完全隐匿踪迹，无法寻找。　　3电子商务犯罪的步骤　　第一步，获取有权信息。有权信息包括访问权限，如有权人的身份、使用权限、密钥、通行字。取得有权信息的方法，既可以通过打听、套听、收集等方式，也可以利用技术截获信息，如行为人可以在互联网、电话网上搭线，或安装截收电磁波的设备，获取传输的系统信息。有的甚至于通过分析信息流的方向、流量、通信频度、长度的参数，取得有用信息。　　第二步，改变信息。如改变信息流动的次序、方向，增加、删除、更改信息内容。由于网络信息系统被作用力影响，从而引起由其扶持的设备设施的运作发生混乱、或者发出错误的指令，其结果是将他人帐户上的电子货币通过网络划拨到行为人开设的帐户上。第三步，信息兑现，即行为人在消费中支出该电子货币或将之兑换为纸币。这是因为诈骗罪是结果犯。　　通常，网络被视为虚拟社会，这一点对于认识网络犯罪极其重要。我们不妨将网络犯罪发生的场所分为虚拟空间和现实空间，如此一来，电子商务犯罪活动除中止犯外，在刑法上表现为三种样态。第一，发生于现实阶段的预备犯，如行为人通过分析受害者遗弃的文件、纸张，从中寻求密码、通行证。第二，发生于虚拟空间的预备犯和未遂犯。第三，发生于现实空间的未遂犯和既遂犯。　　4电子商务犯罪的市场监管　　目前，各国对电子商务犯罪的有关法律规定都呈优待和宽松的状况，秉承网络立法的最小程度原则。关于电子商务犯罪的预防策略多种多样，本章拟对电子商务犯罪的刑事法预防策略进行阐述。在借鉴国外的刑事法预防经验，并结合我国现有的刑事立法及具体情况的基础之上，形成一套关于我国电子商务犯罪的刑事法预防策略。在下文中，拟从刑事政策预防策略、刑事立法预防策略、刑事司法预防策略、国际司法合作等四个方面对电子商务犯罪的刑事法预防策略进行论述。　　4.1刑事政策预防策略　　虽然我国政府在预防和控制电子商务犯罪中作了很大努力，而且这些刑事政策也能够在一定程度上起到预防和控制电子商务犯罪的作用，但是与西方国家相比还存在一定差距，至少没有起到刑事政策在预防、控制其他犯罪时所表现出来的作用。下文就存在的不足，针对刑事政策预防电子商务犯罪作补充性建议。　　关于电子商务犯罪的刑事政策法律化问题，刑事政策法律化是指国家通过法定的立法程序将刑事政策转化为法律。我国并没有专门针对电子商务犯罪的法律出台，为了打击电子商务犯罪，将刑事政策法律化是有效途径之一。电子商务犯罪随着科技的发展，电子商务犯罪也会不断变化。而法律的特点是相对比较稳定，不可能一出现新犯罪类型就马上出台法律进行规范，只有在条件成熟时才会颁布法律，否则是司法资源的一种浪费。　　因此，在制定刑事政策时应充分考虑各种因素的影响，使其在程序上合法化，在内容上科学化、系统化；在执行时民主化，而且更应该加强其执行力度，使刑事政策作为一个总体上的方针、原则，在预防电子商务犯罪时可以从宏观上把握，而将刑事政策法律化后又可以在细节上处理电子商务犯罪。所以深入研究刑事政策，国家合理的制定并加强政策执行力度，对预防和控制电子商务犯罪都将起到积极作用。　　4.2刑事立法预防策略　　从司法实践来看，我国现行刑法关于电子商务犯罪的规定并非尽善尽美，为了预防、打击电子商务犯罪，必须完善以下法律缺陷。　　4.2.1刑事责任年龄规定过高　　电子商务犯罪作为一种高智商的犯罪，行为人只要掌握一定程度的电子计算机技术就可以实施犯罪行为，在司法实践中电子商务犯罪和网络犯罪的犯罪者多为青少年。网络犯罪低龄化的趋势，使得未成年人实施此类犯罪人数逐渐增加。以目前的刑法规定看，如果实施计算机犯罪的人大多是未满16周岁的青少年，那么我国关于网络犯罪的规定就相当于一个空罪名，将会有多少犯罪分子逃脱法律制裁。基于以上理由，建议把电子商务犯罪的刑事责任年龄降低。　　4.2.2增加犯罪主体　　根据现有网络犯罪的规定，犯罪主体只能是自然人，单位不能成为犯罪主体。但是从国内外司法实践看，为了获取经济利益或者达到其自身目的，已出现大量单位利用计算机网络实施非法侵入计算机系统、非法控制计算机信息系统等犯罪行为。在这种情况下，对实施严重破坏、侵入计算机行为的单位就无从处罚，因为法无明文规定不为罪。应当对危害行为的直接实施者、参与者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。　　4.2.3增加刑罚种类　　现在我国刑法对电子商务犯罪的种类规定增加了罚金刑，再加上以前的自由刑，有两个刑种。但是还缺少资格刑，一些人对实施此种犯罪已经比较迷恋了，事后性的惩罚往往不能阻止其再次犯罪。目前很多国家开始对电子商务犯罪规定资格刑，我国与当今世界各国关于电子商务立法广泛使用资格刑的通例不符合。这样可以在预防和打击电子商务犯罪方面起到明显效果，而我国刑法修正案(七)新增了罚金刑，而没有设置资格刑，实在是一个遗憾。建议针对一些犯罪分子在处以自由刑时并处资格刑或者单处资格刑，在一定时期内剥夺实施电子商务犯罪的人接触计算机网络的权利，以求有效地对犯罪人进行特殊预防。　　4.2.4增加现有刑法罪名　　虽然刑法中规定了非法侵入计算机信息系统罪，但是电子商务认证机构的计算机信息系统并不属于该罪所规定的计算机信息系统的范围。所以，应当对该罪的犯罪客体范围进行扩充，使现行刑法在电子商务犯罪方面保持充分的适应性。由于目前我国关于这方面的刑法规定太少，总共只有六个罪名。所以在使用现有罪名的情况下，还应该按照实际情况补充罪名，以便全面打击电子商务犯罪。　　4.2.5推进量刑适当　　刑法上量刑的依据是刑事责任，刑事责任的大小与犯罪构成因素相关，具体表现在主观心态和危害结果。另外考虑到犯罪成本低，司法成本高的因素。在量刑时应该遵循罪行法定原则，再者，电子商务犯罪往往是跨国性犯罪，过低的法定最低刑不利于我国行使刑事管辖权。　　4.2.6扩充司法解释　　虽然电子商务犯罪形式各样，但刑法具有广泛的涵盖性，在目前情况下，尤其是刑法修正案(七)刚出台，对电子商务犯罪再进行刑法修改是不现实的。，在保持刑法稳定性的前提下，更大限度地发挥司法解释的作用，以此来预防、打击电子商务犯罪，较之于修改刑法反而显得更为现实。　　4.3刑事司法预防策略　　4.3.1设置强制报案制度　　建立强制报案制度是针对被害人提出的，电子商务犯罪具有极强的隐蔽性。要发现电子商务犯罪是一件比较困难的事情，因为完全依靠刑侦部门主动侦查很不现实，这就要求被害人在受害以后及时的报告给有关部门。　　4.3.2加强队伍建设　　加强队伍建设包括加强网络警察、司法队伍建设。这对预防、打击电子商务犯罪将起到积极作用，这就像剑客手中的利刃一样，如果我们下决心要打击电子商务就必须建设一只能力超强的队伍。　　4.3.3确定电子证据法律效力　　解决了电子证据的法律效率以后，法律对电子证据的取得、保存、举证等要做出新的规定，因为电子证据也不易取得，数据更新快，极易消失，如果受害人采取自己应对电子商务犯罪，那么电子证据容易丢失，所以我们应该要求用户将这些电子数据保留一定时期。在取得电子证据后我们应该采用法定形式保存这些证据。　　4.3.4刑事管辖权问题　　在确定电子商务犯罪管辖权问题时，我们要遵循两个原则，一是国家主权原则，二是有利于打击罪犯原则。　　4.3.5加强国际刑事司法合作　　立国际司法协助机制，目前各国由于政治、经济、文化的不同，各国的法律制度也不尽相同，但是在打击国际犯罪上，应该形成统一认识。设立国际协调机构，在出现新问题或者发生冲突时，协调机构负责沟通、协调并进行监督工作。在管辖权冲突上，各国应该协商一致，尽早订立统一的国际公约。　　国际刑警组织也应该承担打击电子商务犯罪，除此之外，还应该加强各国的网络警察合作，协调各国网络警察之间的行动，国家之间开展情报交流，技术合作，资源共享，扩大网络警察打击电子商务犯罪的范围。（来源：《商情》杂志 编选：中国电子商务研究中心）　　参考文献：　　[1][德]汉斯阿希德施奈德.吴家涛，马君玉译.犯罪学[M] .北京：中国人民公安大学出版社，1991，466　　[2]夏锦尧.计算机犯罪问题的调查分析与防范.[M]北京：中国人名公安大学出版社，2001，243-256　　[3]皮勇.论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法[J].山东警察学院学报，2009- 03，10(4)　　[4]何家弘.电子证据法研究[M.]北京：法律出版社，2002，316　　[5]何秉松.刑事政策学[M].北京：群众出版社，2002，39-44

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