法律论文：电子商务法律模型论纲

一、引言　　尼格罗庞帝在《数字化生存》这本书中向我们展示了一幅全新的生活图景：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。他把这种生存方式称为数字化生存。今天，这幅生活图景正在逐渐铺展开来。电子商务已经形成一股潮流，席卷全世界。用美国学者詹姆斯。马丁的话来说，电子商务是一场不流血的革命。这场革命是全方位的，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击，现有的法律制度无法应对电子商务所提出的种种挑战。在这个法律供不应求的时代，法学理论界应该作出何种回应？在这里，笔者借用日本法学家北川善太郎先生所提出的“法律模型”这一术语作为语言工具，提出电子商务法律模型概念。笔者认为，针对电子商务所产生的一系列法律问题，应当在系统的理论研究的基础上，构筑一个电子商务法律模型，为问题的解决开辟一条道路。本文拟对电子商务法律模型的若干基本问题进行初步探讨，以此为电子商务法律模型的构筑打一个基础。　　二、电子商务法律模型概念的提出　　(一)电子商务法律模型的定义　　法律模型这个概念是由北川善太郎先生正式提出来的。北川先生在1987年撰写的《模型契约法与中国的契约法》一文中提出了模型契约法的构想，该文在当年被译成中文发表在　　《国外法学》中。在这篇论文中，北川先生认为，尽管契约因国家而异，各国的合同现象中却存一些共同的问题，对这些共同问题加以系统整理，就形成模型契约法体系。这种模型契约法是一种理想型的契约法，其主要作用在于为立法提供参考，可以说，在当时北川先生还没有正式提出法律模型概念，那时他对法律模型的理解还比较模糊，不太成熟。此后，北川先生在一些论文与专著中继续对法律模型问题进行探索。到1990年，北川先生在他的论文《关于最近之未来的法律模型》中对法律模型进行了系统的阐述。在这篇论文中，北川先生提出了一些现今社会中存在的法律问题，比如生命伦理问题、系统契约问题、大规模受害问题等，这些问题都是现代法制难以应付的，有些甚至会动摇现代法制的基础。对于这些新问题，需要进行跨专业跨学科的研究，然后构筑相应的法律模型。构筑法律模型的作用在于设计法律的构筑要素，为解决现代法难以应付的问题开辟道路.很显然，从《模型契约法与中国的契约法》到《关于最近之未来的法律模型》，北川先生的法律模型论是处于不断发展演变的过程中的。最初他是将法律模型看作一个法律范本，所关注的是它的普遍适用性，而后来他是将法律模型看作一个解决新问题规范系统，关注的是所要解决的问题的新颖性及其对现代法律制度的影响程度。即便是在上述后一篇论文中，北川先生也一再强调他的法律模型论还只是阶段性的成果，在许多方面他尚未达到透彻把握法律模型论的程度。因此，可以说，北川先生的法律模型论至今仍未最终定型。　　实际上，关于法律模型问题，日本还有一位法学家来栖三郎也曾有过论述，只不过论述得比较含蓄而且不甚详尽。来栖三郎先是提出一般模型论，在此基础上提出法律拟制论。在这里，来栖是将拟制与模型当作等同的概念加以使用的。来栖的法律拟制(模型)论的主要内容是：制定法只是法源(法律渊源)之一，除了制定法以外，习惯法、判例、学说以及条理都是法源。在法(现实中妥当的判决)与制定法不一致的场合，就应当通过对现实社会关系进行观察、分析并进行价值判断，在既存的法律规范之外创造出一个合理的规范，作为解决问题的准则。这个创造过程就是法的拟制。在来栖看来，拟制就是追求真理的过程。　　比较北川善太郎与来栖三郎的法律模型论，我们不难发现二者对法律模型的理解有所不同。来栖三郎的法律模型(拟制)论主要运用于法律解释领域，他关注的是个案中具体问题的解决。而北川善太郎的法律模型论旨在针对某一类问题，从理论上构建一个规范体系，其法律模型的主要作用是为立法提供参考，当然也可用于行政与诉讼领域。北川更加关注的是系统化的研究与建构。实际上，法律模型的多义性根源于模型概念本身的多义性。模型在各个领域甚至在同一领域内有各不相同的含义。建筑模型、航空模型、汽车模型等指的是由某个设计者设计出来的用作展览或实验的模拟性物品。在经济学上，模型往往是某种作为分析、测评经济现象的工具的公式与函数。比如，RITE信息指数模型是用来测评一个国家或地区信息化程度的公式。又比如消费者选择与需求模型是用来分析在有限的收入前提下消费者将如何选择消费方式的函数。而在自然科学领域，广泛使用的是所谓的“对象模型”，比如理想气体、真空，它们指的是作为理论研究前提的理想形态的物质。以上所列举的这些模型在含义上可以说相差甚远。　　既然模型这个概念本来就具有多义性。那么我们在使用法律模型这个概念的时候也就不必强求与来栖三郎、北川善太郎所使用的法律模型概念保持完全的一致，实际上也不可能做到这一点。笔者在这里将法律模型初步界定为：为解决某一个或某一类法律问题，在进行系统的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。这里的法律要素包括法律概念、原则、规则以及法的价值等。这个定义与北川善太郎提出的法律模型的含义有相似之处。但正如前述，北川先生最近已将法律模型所要解决的问题限定为动摇现代法制或现代法制难以解决的问题。而笔者认为，尽管在一般情况下，构筑法律模型的目的在于解决一些现代法难以解决的新问题，但不能因此就将所要解决的问题对现代法的影响程度作为界定法律模型的标准，否则难免显得过于专断。对于那些对现代法制影响不大的问题，也可以进行法律模型论研究。　　在明确了法律模型的含义后，给电子商务法律模型下一个定义就比较容易了。笔者认为，电子商务法律模型指的是为了解决电子商务所产生的法律问题，在进行系统化的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的法律要素体系。　　(二)提出电子商务法律模型概念的必要性　　在正式开始电子商务法律模型论研究之前，必须先解决一个问题：是否有必要提出电子商务法律模型这个概念？关于这个问题，笔者准备通过考察提出电子商务法律模型概念的理论价值与现实意义来予以回答。　　首先，提出电子商务法律模型概念的理论价值。以往的法学理论研究大多是就法论法，从研究人员、研究方法到所运用的语言工具以及参考资料，几乎都限定在法学本学科领域之内，很少有跨学科的研究。而且在法学领域之内，理论研究也往往受限于部门法的籓篱，比如将法律问题严格划分为公法问题与私法问题，在公、私法内部再细分为宪法问题、行政法问题、刑法问题、民法问题、商法等，对于这些问题，通常是由研究方向相对固定的研究人员运用本领域之内的参考资料、语言工具以及研究方法分别加以研究，很少有跨部门法的共同研究。然而，在现实生活中，有很多问题属于复合型问题，很难把它们简单地归属于某一个部门法，有些问题甚至是横跨多个学科的。对于这类问题，必须进行跨专业、跨学科的综合性研究，才能使问题获得全面、彻底的解决。法律模型论恰恰是强调对法律问题进行跨专业、跨学科的综合性研究的一种研究方法。电子商务法律问题是典型的跨专业、跨学科问题，其中既有私法问题，也有公法问题，而且法律上的问题还与技术上的问题融合在一起。因此，有必要提出电子商务法律模型概念，运用法律模型论的研究方法对电子商务法律问题进行系统研究。　　其次，提出电子商务法律模型概念的现实意义。如前所述，法律模型是一种理想型的法律要素体系。构筑法律模型的目的在于围绕某一个或某一类法律问题设计法律要素，这些法律要素可以为立法或司法提供参考。这一点对于那些现有法律制度无法解决的新问题来说显得尤为重要。比如，电子商务所引起的一系列法律问题，现有的法律制度难以解决，立法者又无法立即制定出相应的新法律规范加以解决，因为这些法律问题具有比较浓厚的专业性与技术性色彩，在正式立法之前，需要各方面的专家进行长时间的共同研讨，其中有些问题已经超出了现代法的框架，对于这样的问题，更是需要较长时间的理论准备，不能轻率采取立法措施。即使立法者已经制定出有关的电子商务法律规范，电子商务活动仍然会不断地产生新问题。 在电子商务时代，立法永远是滞后的。在这种情况下，法学界必须走在立法者前面，在正式立法之前，针对电子商务法律问题，进行跨专业、跨学科的综合性研究，在此基础上构筑一个电子商务法律模型，设计有关电子商务的法律要素，作为立法的参考，这样将有助于加快立法的步伐。在这方面，美国人给我们树立了很好的榜样。在国会制定正式的电子商务法之前，美国的一些非官方机构就已经开始组织各方面的专家共同研究，制定电子商务规则。比如美国律师协会(ABA)在1996年制定了《数字签名指南》，该文件虽然不具有法律约束力，但事实上却对美国电子商务立法产生了重大影响，其中很多术语和原则被立法者所采纳。我国法学界目前也有部分学者正准备在共同研究的基础上拟定一个《电子商务示范法》，作为一个法律范本供立法者参考，这种尝试值得提倡。在这里应该强调的是，笔者在本文所提出的电子商务法律模型并非一种逻辑严密且具有正规格式的法律范本，只是一种比较松散的理论形态的法律要素体系。　　三、构筑电子商务法律模型应当遵循的基本原则　　建筑师在设计一个建筑物时需要遵循一些基本原则，比如设计商厦要遵循方便人流走向原则、迎合顾客心理原则以及富有时代气息原则等。同样的道理，构筑电子商务法律模型也应当遵循一些基本原则，笔者认为，这些原则包括系统化原则、开放性原则以及协调性原则，以下分别阐述之。　　(一)系统化原则　　系统化原则指的是构筑电子商务法律模型应当围绕电子商务法律问题进行系统化研究，在此基础上设计出解决该问题所需要的各种法律要素。它包含两层含义：其一，在研究方法上要使用系统的综合的方法；其二，在研究成果上，所设计出来的各法律要素要构成一个系统，有助于全面、彻底地解决电子商务法律问题。　　首先，构筑电子商务法律模型应当以系统化的、综合性的研究为基础。如前所述，电子商务法律问题是典型的跨部门法、跨学科的问题。比如，签订一份电子交易合同，涉及数据电讯的法律效力问题、电子签名的法律效力问题、数据电讯的证据效力问题、合同纠纷案件的管辖问题以及与该交易有关的税收问题等。这些问题涉及民法、诉讼法、经济法等多个部门法。要想在整个交易过程中使合同当事人以及国家利益得到全面保障，就必须在跨部门法的共同研究的基础上，全面解决这些问题。此外，在电子商务法律问题中，有不少涉及比较深奥、复杂的技术问题。比如，电子签名及其认证问题就涉及到密码技术，数据电讯收发的时间与地点问题涉及到计算机网络通讯技术，电子代理人问题则涉及复杂的计算机程序原理。对于这些技术，法律理论研究人员往往比较陌生，所以在试图解决上述问题时，会遇到很大的困难。科技的飞速发展已经让我们的法律研究人员越来越清晰地看到自己能力的极限，在束手无策之际，我们不得不伸手向技术专家求援，法律与技术的融合已经成为我们时代的潮流。以解决当代商业社会最前沿的法律问题为己任的电子商务法律模型在本质上是一个法律与技术共存的模型，构筑这样的模型必须进行跨学科的系统化研究。　　其次，作为电子商务法律模型的成份的各法律要素必须形成一个系统。也就是说，这些法律要素必须具有真正的系统性。这种系统性表现为两个方面：要素的完备性以及要素之间的兼容性。其中，要素的完备性要求电子商务法律模型能提供全面解决电子商务法律问题所需要的各种法律要素。如果这些法律模式只能解决部分问题，其他问题因缺乏相应的法律要素而不能得到解决，那么我们所构筑的法律模型就是一个残缺不全的模型，无法发挥其应有的功用。我国现有的电子商务法律规范就是残缺不全的，尽管合同法承认了数据电讯的书面形式效力，并且就数据电讯的收发时间与地点等问题作了较具体的规定，但关于电子签名、电子认证、数据电讯的证据效力等问题未作任何规定，这样采用数据电讯形式签订合同仍然会遇到一些障碍，从而使电子交易无法顺利开展。在构筑电子商务法律模型时，一定要避免出现这种现象。在追求法律要素的完备性的同时，还要关注各要素之间的兼容性。电子商务法律模型所要解决的问题分布较广，有属于民法领域的，也有属于诉讼法领域的，还有属于经济法领域以及行政法领域的。尽管如此，这些问题之间还是存在一些内在关联性的。这就决定了用来解决这些问题的法律要素也必须具备兼容性，否则，它们也不能组成一个能正常运转的法律模型。比如，一方面承认数据电讯具备书面形式效力，另一方面却不把数据电讯当作一种书证；一方面以收件人的营业地作为数据电讯送达地点，另一方面却以信息系统所在地作为确定合同纠纷案件准据法的标准。上述两种情况中，用来解决问题的法律要素之间都存在冲突，无法兼容。这就象制作一个汽车模型时，将一个卡车轮胎安装在小轿车的车身上一样，只能组成一个不合格的模型。　　(二)开放性原则　　所谓开放性原则指的是所构筑的电子商务法律模型必须是一个开放的系统，能够不断地解决科技发展所提出的新法律问题。具体说来，开放性原则体现为以下两个方面：　　首先，技术上的开放性。电子商务法律模型所要解决的问题是由电子通讯技术在商业领域的应用所引起的，而电子技术本身又是处于不断发展的过程中的，与此相应，电子商务法律模型在所适用的技术手段的范围方面必须是开放性的，不应该将其适用范围限定为某一种或某几种技术。这一点也被称为技术中立主义或技术中立原则。许多国家或国际组织的电子商务法都奉行技术中立主义。比较典型的有美国的《国际与跨州商务电子签章法》、加拿大的《统一电子商务法》、澳大利亚的《电子交易法》以及联合国贸法会的《电子商务示范法》等。可以说，在技术更新换代的速度日益加快的今天，技术中立主义是立法者最明智的选择。以电子签名问题为例，尽管非对称加密技术是目前最常用的电子签名技术，但法律上不能将有效的电子签名限定为运用非对称加密技术所作的电子签名-通常被称为数字签名.因为，除了非对称加密技术以外，计算机口令、对称加密技术以及新近开发出来的生物特征签名技术等都可以被用于电子签名。如果法律只承认数字签名具有法律效力，那么使用其他技术所作的电子签名将得不到法律保护。尤其是生物特征签名技术，如果真象人们所预言的那样在今后取代非对称加密技术成为占主导地位的电子签名技术，那么，到那时，那些《数字签名法》将无用武之地，立法者又得制定新的电子签名法。技术的快速更新换代将导致奉行技术特定主义的立法者疲于奔命，而法律的频繁修改又会损害其权威性。在科技飞速发展的时代，法律必须具有较强的弹性，能够包容现有的以及将来可能出现的各种技术。　　其次，结构上的开放性。电子商务是电子通讯技术在商业领域应用的产物。最初，电子通讯技术主要是应用于金融、运输等业务量比较大且交易单证标准化程度较高的商业领域，那时，电子商务的技术手段主要是EDI，后来，电子通讯技术逐渐扩展至其他商业领域乃至行政领域，在技术手段上，也由封闭式的EDI扩展到开放式的因特网。可以说，电子商务是一个充满创新、充满扩张性的商业领域。在电子商务的扩张过程中，将会不断地产生新的法律问题，不断地提出新的法律需求。与此相应，电子商务法律模型在结构上必须是开放性的，能够容纳新的法律要素。从这个角度看，电子商务法律模型永远是一项未竣工的工程，它必须随着电子商务的发展演进而不断地自我完善，不断地补充新内容。　　(二)协调性原则　　协调性原则也包括两个方面内容，以下分别阐述：　　首先，必须协调电子商务法律模型与我国现有法律体系之间的关系。今天，“网络社会”、“网络世界”甚至“网络国家”已经成为家喻户晓的时髦名词，有不少人主张网络世界与现实世界是互为独立的。现实世界的法律规范不能适用于“网络世界”，在“网络世界”中必须重新构筑一个独立的法律规范体系。这种观点显然是言过其实。“网络世界”虽然与现实世界存在较大差别，但它仍然要植根于现实世界，现实世界中的一些规范仍然可以适用于“网络世界”。就电子商务而言，尽管它对我国现有的法律体系造成巨大冲击，要求立法者制定一系列新法律规范，但是，我国现有法律体系中的一些规范仍然可以用来调整电子商务法律关系。比如，对于电子合同关系来说，尽管需要制定数据电讯法律规则、电子签名与电子认证法律规则以及电子证据规则等新法律规范，但是现有合同法中的合同成立与生效、合同履行、违约责任等规则大部分都能用来调整电子合同关系。因此，构筑电子商务法律模型时，必须考察电子商务活动需要哪些法律规范，其中哪些是现有法律体系能够提供的。对于那些现有法律体系不能提供相应的规范加以解决的问题，就必须通过电子商务法律模型论的研究设计出相应的法律要素。对于那些现有法律制度能够解决的问题，就不应当作为电子商务法律模型论的研究对象。否则，将导致以电子商务法律模型为参考的电子商务立法与现有的法律体系无法衔接。　　其次，必须协调电子商务法律模型与国外电子商务立法之间的关系。电子商务是以因特网为主要运行平台的。因特网具有信息传递方便快捷的优点，它极大地缩短了人与人之间的距离。在因特网上，国界已经消失，不同国家的人可以很方便地进行远程交易，而交易的顺利开展需要有统一的规则作为保障，规则的冲突往往是导致交易成本升高的一个重要因素。在前电子商务时代，要消除法律冲突通常是一件比较困难的事情，因为那个时代的法律受一国文化传统以及特殊国情的影响比较大，从而带有比较浓厚的本土性色彩。而在电子商务时代，商务活动的技术含量大幅提高，与此相应，调整电子商务活动的法律规范的技术性也越来越强，有不少法律规范都来源于技术规范。众所周知，在因特网中技术是统一的，无论哪一个国家都使用同一种网络技术与网络协议，这就决定了电子商务法律规范的逐步统一是可能的，因为技术是一种中性的无色的东西，不受历史文化传统、意识形态以及政治制度等因素的影响。既然电子商务法律规范的统一是必要的而且是可能的，那么在构筑电子商务法律模型时必须广泛考察国外电子商务的立法例，尽量使所设计出来的法律要素与国际上的通例保持一致，以期最大限度地扫除规则冲突给跨国交易造成的障碍。当然，电子商务法律规范毕竟不同于纯技术规范，它或多或少还是会受到本国的法律传统以及现有的法律观念的影响，从而具备一些本土特色。因此，要想实现电子商务法律规范的完全统一是不可能的。构筑电子商务法律模型必须寻求国际立法通例与本国法律传统之间的平衡点。

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