盘点：大宗商品电子交易场所三大法律风险分析

应该说大宗商品电子交易所，也是互联网金融的有益尝试。只是它发展较早，已经暴露出各种问题和风险。老百姓甚至对贵金属、茶叶等的大宗理财广告避之不及。根据《大宗商品电子交易规范》的定义，大宗商品电子交易是指大宗商品的网络现货仓单交易；电子交易中心是指为交易商提供及时的开展现货交易的电子商务平台并能提供配套物流服务的法人。　　我国大宗商品电子交易市场目前采用B2B商业模式，结合了电子交易与物流配送信息化，来实现大宗商品的快速周转流通。然而，随着大宗商品电子交易的交易规模不断扩大、交易模式日趋复杂以及法律法规的不完善，大宗商品电子交易场所自身暴露出多方面的法律风险。本文将从刑事风险、行政风险和民事风险三个角度分析。　　一刑事风险　　近十几年来，大宗商品电子交易市场发展势头迅猛，为了规范该市场的运营，我国陆续出台了数个规范性文件。但是至今，该市场仍缺乏国家层面的强力引导和行业具体规范。如2003年出台的《大宗商品电子交易规范》仅仅是一个技术性的参考标准，由中国物流与采购联合会提出并归口，不具有法律的权威性和强制性。由于对不当行为的事后追究缺乏法律层面的有效支持，各种刑事风险便不可避免的肆意滋生。　　1、诈骗的风险2008年爆发的华夏商品现货交易所(以下简称“华交所”)事件敲响了诈骗的警钟。华交所主要提供农产品和钢铁的现货仓单电子交易，采用重利返佣的形式引诱经纪商们为其不断吸纳客户，客户只需缴纳10%到20%的保证金便可购买大量货品，再通过卖出赚取差价。在这种短期暴利的怂恿下，20万客户先后加入其中。但是，交易规模如此庞大的华交所却没有实行客户保证金第三方存管制度，客户资金全部存入华交所老板郭远峰个人控制的公司账户，银行只负责对账而不负责资金托管，也没有任何保证金第三方监管系统。2008年7月，郭远峰携1.7亿元巨款潜逃。根据我国刑法的规定，郭远峰涉嫌诈骗罪，诈骗公私财物50万元以上的，应认定为数额特别巨大，将处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。　　根据商务部2010年发布的《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》的相关规定，为了防范诈骗的风险，大宗商品电子交易场所应实行客户保证金第三方存管制度。目前各省级人民政府出台的交易场所管理办法均加入了这一规定，如《北京市交易场所管理办法(试行)》第十六条规定“……交易场所应当切实维护客户资金安全，按照国家及本市相关要求实行保证金第三方存管制度……”。　　2、非法经营的风险2010年，湖南维财大宗贵金属交易所有限公司(以下简称“维财金”)成立，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，维财金擅自搭建了黄金电子交易平台，并采用电子集中交易、标准合约、保证金制度、当日无负债和强行平仓等手段，非法获利2.6亿元。2012年，维财金因涉嫌非法从事变相期货交易，其负责人楚某审被判非法经营罪，处有期徒刑14年及罚金1200万元。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(以下简称“国务院38号文”)的精神，大宗商品中远期交易市场应有序回归现货市场。但是，国内至今仍有很大一部分以“现货电子交易”为名的各类公司，还在打着擦边球做着“准期货”的业务，属于需要重点清理整顿的对象。　　3、操纵市场的风险轰动一时的“兰生琼胶”事件是交易所操纵市场的典型案例。2003年，上海兰生股份有限公司(以下简称“兰生股份”)与海南橡胶中心批发市场(以下简称“琼胶市场”)达成庄家协议，约定兰生股份进入琼胶市场进行跨市套利交易。此后兰生股份投入数亿资金，以连拉涨停的方式建立50余万吨天然橡胶多头仓位。突然，琼胶市场擅自修改交易规则，宣布暂停订立新的电子交易合同，同时大幅提高客户保证金，多方保证金从最初的500元/吨提高至3000元/吨。最终导致兰生股份因保证金不足，订立的采购合约被强制转让而发生账面巨额亏损。根据我国刑法的有关规定，目前我国只有操纵证券、期货市场罪，而大宗商品电子交易属于现货市场，似乎不归其调整。但是，随着规范大宗商品电子交易市场的需求日渐增加，针对大宗商品电子交易的法律法规也在不断完善，也许未来操纵大宗商品电子交易的行为也会被列入刑法打击的范畴。　　二行政风险　　自国务院38号文以来，确立了由证监会牵头、有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”(以下简称“联席会议”)制度，意味着大宗商品交易市场“乱了再管，管完又乱”的局面将画上句号，今后会有一个常设机构对其进行持续的清理整顿。同时，随着国务院37号文、《商品现货市场交易特别规定(试行)》及各省关于交易场所管理办法的陆续发布，大宗商品电子交易市场将面临一系列合规风险。　　根据国务院38号文的有关规定，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均“不得将任何权益拆分为均等份额公开发行”，“不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易”；“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”，“权益持有人累计不得超过200人”，“不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。紧接着出台的国务院37号文，对以上“不得”进行了细化。很明显这些“不得”，都是为了将现货市场与期货市场区分开来，确保大宗商品交易市场为实体经济服务。根据《福建省交易场所管理办法》的有关规定，交易场所及其分支机构违反上述规定开展经营活动的，由省金融工作机构责令限期改正，并处5万元以上20万元以下罚款。而且，根据《期货交易管理条例(2012修订)》第七十五条，若交易场所非法从事期货交易活动，将面临被取缔、没收违法所得并处罚款的处罚，其直接责任人员也将受到警告并处罚款的处罚。同时，对从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，应进行必要且严格的监管，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。此外，由于“交易所”这个名字对普通投资者而言误导性太大，国务院38号还规定，除经国务院或国务院金融管理部门批准的以外，凡使用“交易所”字样的交易场所，必须报省级人民政府批准，省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。根据《北京市交易场所管理办法(试行)》第二十四条、《浙江省交易场所管理办法(试行)》第三十八条，“未经批准设立的交易场所，依法予以取缔”。　　除此之外，国务院38号文还指定商务部抓紧制定大宗商品交易市场管理办法，于是商务部在2013年11月发布了《商品现货市场交易特别规定(试行)》。根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》的规定，商品现货市场的市场经营者应做到以下几点：1.市场经营者应履行自己的职责，包括提供交易场所、设施和相关服务，以及确定交易方式和交易对象，建立健全交易、交收、结算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则和各项规章制度；2.市场经营者应当公开业务规则和规章制度；3.商品现货市场应当制定应急预案；4.市场经营者应当采取合同约束、系统控制、强化内部管理等措施，加强资金管理力度；5.市场经营者应当建立完善商品信息发布制度，并应保证信息的真实、准确，不得发布虚假信息；6.采用电子交易的，市场经营者还应当实时记录商品仓储、交易、交收、结算、支付等相关信息，采取措施保证相关信息的完整和安全，并保存五年以上；7.市场经营者不得擅自篡改、销毁相关信息和资料；8.市场经营者应当根据相关部门的要求报送有关经营信息与资料。若市场经营者违反以上规定，由县级以上商务主管部门会同有关部门责令改正；逾期不改的，处一万元以上三万元以下罚款。　　三民事风险　　大宗商品电子交易所的民事风险，主要包括了违约风险和侵权风险。　　1、违约风险违约是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。交易商要进入大宗商品电子交易场所，首先会与交易所签署一份会员协议，约定由交易所向交易商提供服务，保证交易的正常运作，而交易商则向交易所支付手续费、提货费、交货费等在交易过程中所产生的各项费用。在实际的交易过程中，可能出现各种情况致使交易履约不能，如果是因为交易所自身的缘故导致其提供的服务不符合会员协议的约定的，那么交易所须承担违约责任。　　大宗商品电子交易具有电子商务的特性，电子商务的顺利进行离不开整个网络系统的稳定和自身服务器的正常运作，若由于服务到期、网络运营商升级、防火墙出现漏洞等电子交易平台本身的软硬件故障，或者信息传输中断等造成交易过程中断，给交易商带来损失，交易所可能面临违约风险。当然，实践中大多数交易所都会在会员协议里加入相应的免责条款，这类条款是否属于无效的格式条款也是一个争议较大的问题。同时，大宗商品电子交易所还提供配套物流服务、仓储服务，当出现交收仓库管理不规范致使货物难以入库、货物质量与合约不符、运输迟延等情况，使得交易商难以正常交割，交易所同样面临违约风险。有的交易所甚至还提供融资服务，并签订保证合同以增信，这一环节的风险更大。例如，目前动产抵押“拼库”现象严重，很难区分同一个仓库的货物到底被抵押给了哪个银行，可能发生多家银行基于同一批货物重复发放贷款，导致最后债权难以实现，交易所须承担保证责任。此外，即便因为与交易所操纵市场行为无关的政策问题或者战争引起的的国际商品价格动荡，导致正在交易的商品价格突然暴涨或暴跌，从而出现一方交易商选择弃仓、另一方交易商无法完成交收的情况，也会对交易所造成信用损失。　　2、侵权风险在大宗商品电子交易的过程中，交易所一旦行为失当，可能面临侵权风险，这里的权利涉及财产权、著作权和人格权等。 (1)财产权　　电子交易通过网上进行结算，交易金额一般较大，一旦在结算过程中遭遇风险，如资金信息被篡改或窃取，会给交易所和交易商带来巨大损失。同时，根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》第十一条的规定，交易所负有信息发布的义务，但实践中，其发布的信息可能存在信息虚假或信息滞后等情形，致使交易商遭受财产损失。此外，若交易所存在通过人为地操纵价格，制造假象，诱使交易商不断投入资金，或者获取交易商密码恶意刷单套取高额手续费(上述维财金一案也存在这种情形)，甚至擅自修改交易规则以获取客户保证金等行为，无疑也将损害交易商的财产权。根据我国法律规定，财产权是《侵权责任法》所保护的法益，侵害他人财产的，应承担返还财产或赔偿损失的侵权责任，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。　　(2)著作权　　交易所开展电子交易业务，会用到很多相关的交易软件，包括电子交易平台的建设和运营，都涉及到软件的著作权问题。根据《计算机软件保护条例(2013修订)》的相关规定，未经软件著作权人许可，行为人擅自“复制或者部分复制著作权人的软件的”，“修改、翻译其软件的”，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”，“故意删除或者改变软件权利管理电子信息的”，以及有其他侵犯软件著作权的行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。　　(3)人格权　　随着现代信息技术的不断发展，个人电子信息的安全问题日益凸显，黑客攻击事件和大规模的个人信息泄露事件引发公众关注。根据《电信和互联网用户个人信息保护规定》的相关规定，互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息，应遵循合法、正当、必要的原则。对于收集、使用的信息，服务提供者应当严格保密，不得泄露、篡改或者毁损，不得出售或者非法向他人提供。王利明教授指出，“个人电子信息权是个人的基本人权，关系到个人的人格尊严和人身自由。保护个人的电子信息的知情权、个人的电子信息不受非法泄露、篡改、毁损等权利，都是个人人格权的重要内容”。人格权也属于《侵权责任法》所保护的法益，行为人侵害他人名誉权、隐私权的，应承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。遗憾的是，出于种种原因，我国至今仍无一部完整统一的个人信息保护法，以至于虽然恶性事件频频发生，法律却难以对其进行全面有效的打击。（来源：大宗商品交易服务网 编选：中国电子商务研究中心）

分享到