法律论文：海外代购的法律问题及风险

作者为中国电子商务研究中心特约研究员、浙江金道律师事务所张延来详见专家专栏：http://www.100ec.cn/detail_man--307.html一、 关于海外代购海外代购不是一个有既定概念的词汇，只是一种由买方、代购方和卖方三方参与完成的跨境商品及服务交易模式而已，海外代购产业的形成主要原因有两个，一个是境内外商品及服务基于关税、境内增值税、营业税、消费税、检测检验费用等因素造成的差价，一个是部分商品及服务种类在境内的稀缺性。中国电子商务研究中心发布的《2011年(上)中国电子商务市场数据监测报告》显示，截止2011年6月，海外代购市场交易规模达到206亿，预计2011年年底可达到241亿元。而到2012年，海外代购的交易规模将达480亿元。同时统计显示，在海外代购最受欢迎的商品品类中，化妆品、奶粉和箱包占据前三的位置，紧随其后还有的服装饰品、电子产品等。二、 海外代购货源渠道海外代购货源一般有三种渠道，第一种是通过正常的货物运输(尤其是受2010年关税调整影响，小型的外贸公司或个人，开始选择通过阿里巴巴或敦煌网等电子商务平台或物流公司，采用集约方式，把需办理进出口手续的商品集中起来报关。比如在阿里巴巴上凑齐1000家小额外贸公司或单个外贸商，通过外贸服务商可以集中一次来办理进出口手续，1000元的外贸服务费则由这1000家公司平摊，价格非常低廉)；第二种是通过私人包裹邮递，第三种是个人携带通关(多为各式各样的“水客”带货)。了解了货源渠道，基本上可以得出海外代购商品的售价组成，即产品的成本价、购买地的购物消费税以及国际和国内的运输费(包括关税)三部分组成。三、 海外代购商业模式当前的海外代购主要有两种途径，一种是私人代购，包括熟人海外代购和职业私人代购，主要是通过委托私人的方式进行境外购买；另一种是专业代购平台，又称之为官方代购，是指通过设立相对稳定和合法的组织机构形式开展境外代购业务；当然在很多情况下，两者的区别并不明显，尤其是前一种途径中为数不少的私人代购都通过后一种途径中的第三方平台开展业务。典型的代购平台如易趣代购平台、淘日本、淘宝全球购、帮购网、美国购物网等，此外今年大量涌现的奢侈品网站，很多也是通过代购来取得货源的。四、 涉及的法律问题类型(一)关税前面已经提到，关税是代购产业存在的重要原因之一，大量的代购通过分包邮购和私人携带的方式通关，规避关税的征收，对税收冲击非常大。针对此种情形，海关总署于2010年连续出台两份针对性的文件，一份是海关总署公告2010年第43号(关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜)，降低了个人邮寄进境物品的免征税税额标准，规定应征进口税税额[1]在人民币50元(含50元)以下的，海关予以免征，而此前应征进口税税额在500元以内，海关予以免税。另一份是海关总署第54号文，关于进境旅客携带个人自用进境物品征税的规定，具体为总值在5000元人民币以内的，海关予以免税放行，超出5000元人民币的个人自用进境物品，经海关审核确属自用的，海关仅对超出部分的个人自用进境物品征税，对不可分割的单件物品，全额征税。上述两份文件分别针对海外代购货源中的邮寄和私人携带，征税标准变得更加严格，在执行环节也加强了监管，因此对海外代购行业造成较大的冲击，不少代购商纷纷选择委托第三方外贸服务商，采取化零为整的方式集中报关，然后将成本摊薄到消费者身上。(二)行政监管有些商品种类因为涉及到卫生、健康等因素从而具有特殊的属性，国内对于此类商品的流通实施一定程度的管制，尤其是通过在生产、进口和销售等环节实施许可制度的方式，以海外代购中比重最大的化妆品为例，化妆品出现的安全性问题主要集中表现在使用禁用原料、被微生物污染、存在过敏性物质等几个方面，我国对化妆品进口和流通方面的管理规定主要包括：1、 化妆品卫生监督条例规定：…进口化妆品须经国务院卫生行政部门批准…2、 2004年卫生部《关于简化进口非特殊用途化妆品卫生许可程序的通知》(卫监督发【2004】217号)。自2004年8月1日起对进口非特殊用途化妆品实行备案管理；此外，对于特殊用途化妆品[2]的进口则需申请许可。值得一提的是，卫生部对申请备案的进口非特殊用途化妆品不组织技术评审，生产和进口单位对备案产品的卫生质量和安全承担全部责任，对特殊用途化妆品组织相关专家和技术人员对申请材料进行技术审查，卫生部接受到技术审查结论做出行政审查，作出是否批准的卫生行政许可决定。3、 化妆品经销商经销未经卫生部批准的进口化妆品，按照《化妆品卫生监督条例》第二十六条对经销商进行处罚[3]。可见，对于部分类目的产品，国内的对其进口审批和违规进口都规定了相应的措施，类似的规定和措施也适用于食品(奶粉)领域[4]，此外，服装、电子产品等商品类目虽然没有设置明确的许可制度，但并非没有相配套的管制措施，例如《产品质量法》规定的产品质量检验合格证明以及中文标注等，以及《电子信息产品污染控制管理办法》规定电子产品有毒有害物质标准等[5]。(三)知识产权与平行进口海外代购的存在有相当一部分原因是正品生产商在各个国家实施不同的定价策略，导致国内外同样的产品存在价格差，而把国外低价产品以代购的形式进口到国内销售就涉及到了知识产权的平行进口问题。关于专利、商标、版权等三种知识产权的平行进口问题，我已经在《三种知识产权所涉的平行进口问题》一文中做过解读，此处不赘，简言之，我国允许专利产品的平行进口，但对商标和版权的载体产品是否允许平行进口，并无明文规定，一般认为平行进口进来的商品，如果改变了产品原有样貌或质量，导致产品声誉降低或消费者误认，则应该认定为侵权，否则应该依照权利用尽原则不认定侵权。从目前的海外代购实践来看，基于国内外语言文字、商业环境等不同，代购的产品跟国内的同类产品相比较，在外观上还是存在一定差异的，这种差异一旦达到一定程度，就有可能被法院所禁止，尤其是知识产权的保有者，其为了维持既定的价格策略，实现利益最大化，很有可能运用知识产权对代购行为予以打击。(四)消费者权益如果买的商品存在质量瑕疵，甚至对使用者造成损害，实际购买人想对海外零售商诉求赔偿，存在两大障碍，即法律的适用和合同的相对性。就法律适用而言，比如名义购买人与海外零售商的购买合同在香港等地订立，可以适用香港本地法律，而损害发生在内地，又可适用合同法和消费者权益保护法，就可能涉及法律适用冲突的问题。另外，如果要援用合同法，名义购买人为合同的当事人，实际购买人直接起诉零售商违约，鉴于合同的相对性，原告身份会受到置疑。五、 代购者和第三方代购平台之法律风险(一)关于代购者国内有一种观点认为代购的法律关系的组成包括：一、实际购买人和名义购买人(代购者)之间的委托合同关系，委托的内容是购买指定的商品；二、是名义购买人和商品出卖人之间的买卖合同关系[6]。但实际上，购买人和代购者之间并非完全是《合同法》意义上的“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的委托合同关系，因为大部分代购者是先行对其代购的内容予以展示和宣传，由购买人选择后再行代购，并非从一开始就是按照购买人的指示，这种商业模式跟进口商进口产品到国内销售没有实质性区别。因此我的观点是，海外代购是两个买卖合同关系。基于这一前提，代购者作为卖方，其将面对前述分析中所有可能出现的潜在法律风险，包括税收、行政监管、知识产权以及消费者权益等。(二)第三方代购平台的风险这里的第三方代购平台，是指仅为代购行为提供技术平台支持，不参与实际代购也不从中分享获益的平台。此类平台国内法律没有要求其预先承担产品审查义务，但应当预先建立用户实名备案、消费者保障、侵权处理等一系列制度[7]，尤其是在接到权利人的投诉后，应该及时采取必要措施，否则应该就侵权行为与实际侵权人一道承担连带法律责任。案例：近日，日本明治奶粉因检出放射性铯，其公司宣布召回40万罐婴儿配方奶粉进行无偿更换，但对国内通过代购途径购买的明治奶粉不予召回。淘宝网工作人员告诉记者，目前淘宝网已经下架了全部的日本明治奶粉，并向当地工商、食品监管部门报备等待处理通知。当然，将来也不排除立法或行政机关出台新的规范，要求代购平台直接对代购产品或服务中的某一项特征或资质直接承担预先审查的义务，这一点平台应该密切关注有关立法动向。六、 网规的价值网规是指“在现行法律框架下，由平等电子商务活动主体自行制定并实施的用于调整其相互间电子商务关系的自治性行为规范”[8]，其主要表现为平台制定的用户协议和平台规则。在现行法律不够明确的情况下，平台提供商应该积极制定和细化有关规则，调整各交易方的行为，同时最大程度使自身处于避风港的保护之下。当然，司法实践中，权利人往往主张网规是平台自行制定的，缺乏法律效力。这个问题笔者认为可以通过将网规上升为行业或国家标准，从而使之在满足合法性的同时又有利于以平台提供商可控的方式实施经营、管理。

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